中国公司法董事信托义务制度评析

摘 要:中国新公司法董事信托义务制度设计在董事与公司关系界定上突破了传统委任关系理 论之束缚而采用英美公司法的信托关系理论。但由于新公司法注意义务的成文化徒具形式, 缺乏行为标准与审查标准之界分,董事赔偿责任要件模糊不清,未能引入商业判断规则,因 而无法清晰界定商业决策权与司法审查权之作用边界,协调董事职权与责任之价值冲突,实 现董事信托义务之制度功能。为此,我国应当从强化董事注意义务中的监督职责、引入商业 判断规则、营造社会外部环境等方面逐步加以完善公司法。

　　关 键 词:公司法;信托义务;商业判断规则
　　
　　董事会何以能够成为现代公司内部权力配置的核心?这种权力核心的基础性关系,也就是董 事与公司及其股东之间的关系是身份关系、契约关系抑或其他?在市场经济的平等理念的旗 帜下,身份关系自然早已不合时宜,而契约关系却是市场经济乐章中的主旋律。因此,认为 董事与公司的关系为契约关系(委任)的主张在日本、我国台湾地区和大陆学者中一度盛行 也就不足为奇。但契约关系纽带中的董事为何要将公司(股东)利益最大化置于自己的利益 之上?董事因何要为了契约他方的利益一再躬行胜败无常的商业冒险?如何通过契约关系协 调董事职权与责任之间的价值冲突?契约关系之主张似乎难以对此给出合理的解释。相比 较而言,英美公司法通过对董事与公司间的信托关系的适用,将董事与公司的行为目标从契 约关系下的利益的对立统一到优先实现公司利益最大化这一目标上来;通过对董事信托义务 的行为标准和审查标准的明确区分,清晰界定了商业决策权和司法审查权的作用边界,尤其 是通过商业判断规则等相关制度设计,较好地协调了董事职权与责任之间的价值冲突,有 效避免了董事过分担心承担个人责任而不愿进行适当的商业冒险之局面的产生。正基于此, 中国《公司法》在2005年的修订中借鉴和吸收了英美公司法关于董事与公司间的信托关系理 论。遗憾的是,相关的制度设计虽然体现了与时俱进的发展精神,但总体而言,却未能把握董 事信托义务的精神实质,因而在实践中难以真正实现其良好的制度功能。本文将通过对英美 公司法董事信托义务理论与实践的深入考察,来反思中国相关制度设计的内在缺陷,并提出 有助于充分发挥董事信托义务制度功能的完善建议。
　　
　　一、英美公司法董事信托义务相关
　　理论与实践之考察
　　
　　英美公司法明确赋予了董事管控公司的权力,同时规定了董事的信托义务(忠实义务与注意 义务)及相应责任,前者保障了董事决策公司事务的自由,后者为司法权介入公司法人内部 提供了路径,由此奠定了良好的公司治理的基础。但董事职权与责任之间客观上存在着价值 冲突,英美公司制度能够有效运行的内在原因其实在于它较好地协调了董事职权与责任之间 的价值冲突,清晰地界定了商业决策权与司法审查权之间的作用界域。因此,英美公司法中 的董事信托义务不是一个宣示性的空洞概念,而是具有极其丰富的制度内涵。
　　[1. 董事信托义务的相对人:公司、股东和特定情形下的债权人
　　董事信托义务直接的、表层的相对人是公司,这一点毋庸置疑。同时,按照威廉姆森(OliverWilliamson)的交易成本经济学模型,股东在公司中的投资财产陷于诸多风险之中并要交给他 人控制,是一种特殊交易财产,所以股东是信托义务的受益人［1］。英美公司法中的 信托规则是源自股东财富最大化理论,该理论指出:任何信托规则都必须促进公司股东利益 的价值最大化。因此,在大多数案例中,法院都表示信托义务是指向权益股东的。 而通常学者也认为,董事对于非股东的相关者不负有信托义务,因为这些相关者或者是没有 投入特殊交易财产,或者是能以其他方式更好地保护其投资［2］。但是,当公司清偿 不能时,债权人成为公司新的剩余财产索取权人,董事信托义务也应当指向公司债权人。
　　2. 董事信托义务的规范性层次:行为标准与审查标准
　　英美公司法理论对于董事信托义务的行为标准和审查标准的区别有着较为深入的剖析。按照 艾森伯格(Melvin A. Eisenberg)的定义,“行为标准规定某一行为人应当如何实施一种特定 行为或扮演一个特定角色”,而“审查标准规定法院在审查行为人的行为以决定是否加以责 任或赋予禁令救济时应当适用的标准”。在英美公司法中,董事将在法庭上被实际课以责任 的标准与按照信托义务确立的“期望性的”行为准则相比,前者被设定在一个更高的水准上 ［3］。在立法实践中,董事信托义务的行为标准和审查标准一般也被设计成不同的 规范。比如,美国《标准商业公司法》的第8?30条详细列举了董事的行为标准,其中(a)款 规定了董事履行其职责的一般行为标准:怀有善意;合理地确信其行为方式是基于公司最佳 利益。而(b)款则是规定了董事注意义务的行为标准,即董事会及董事委员会的成员,在 履行与其决策职能有关的善尽调查或者监督职责时,应合理确信尽到一个处于相同职位的人 在相类似的情况下给予适当注意的义务。该法的第8.31条则另外规定了董事行为的司法审 查标准(责任标准)。同时,英美公司法的理论界和实务界对于司法审查权与商业决策权的 边界也有清楚的认识。
　　3. 董事违反信托义务的责任标准:缺乏善意与重大过失
　　在英美公司法中,尽管“责任”理念植根于法律之中,但董事在没有欺诈、不当动机或不顾 及个人利益时因过失而承担责任也是极不寻常的情形。因为注意义务并不意味着董事可因作 出了一个不当决策或者出现行为不谨慎的一般过失而被控诉。在董事违反信托义务的责任承 担 中,“善意”是一个非常关键的因素。但凡构成了对忠实义务违反的行为,当事人均已丧失了 其“善意”。也可以认为,在董事的信托义务中,“‘善意’标准,……差不多是担当适当注 意和忠实概念之间的一个桥梁,使得本来可能被认为是对前者的特定违反转变成为对后者的 违反”［4］。因此,在未丧失善意的情形下,即使构成了对注意义务的违反,董事也 往往可以凭借一系列的制度安排来免于承担个人责任。像《特拉华州统一公司法》的第102( b)(7)条的免责条款、第145条的补偿条款和第141(e)条中的信赖条款都是被设计成像商业判 断规则一样运作以保护董事并鼓励有资格的人担任董事。
　　同时,尽管从美国《标准商业公司法》第8.31条中体现不出“重大过失”之要件,但是司法 实践中,在一个针对公司董事或官员违反注意义务的诉讼中,原告不能仅仅证明被告对注意 义务规范的违反,他必须证明被告存在“重大过失”以避免董事的商业判断规则保护。没有 这样一种证明,商业判断规则的“安全港”将使董事免于承担决策失误的责任。简言之,对注 意标准的违反并不自动转化成为对责任标准的违反。而一些州所颁布的公司法已经将司法实 践中的这 一趋势成文化,比如印第安纳州就要求能够对董事课以责任的应当是“故意的不当或者放任 行为”。而且,当原告被要求证明“重大过失”以避免商业判断规则的保护时,仅仅凭借证 明决策存在“重大过失”而要求撤销该决策或者赔偿是不充分的。在缺乏因果关系或者损害 、或者该董事能够确定被质疑的交易的公平性时,该决策将被尊重,并且该董事将不会承担 个人责任。 [page]
　　4. 董事职权与责任冲突价值的协调:商业判断规则
　　尽管阿尔奇安(Armen A. Alchian)等认为公司“不存在命令权力、不存在职权、不存在任何 在最轻微程度上异于任意两人间的普通市场缔约的管制性行为”［5］,古拉蒂(G. Mi tu Gulati)等也认为公司中“没有首位、没有核心、没有等级、没有定则、没有信托义务” ,公司只不过是企业生产要素中的一套合同［6］,但是,毋庸置疑的是,如果董事会缺 乏行使命令的职权的话,现代公众公司将无法存续。英美公司法的立法者敏锐地把握了董事 会职权中的某种重要价值,即通过自由判断和适当进行商业冒险实现股东投资和公司经营目 的,而如果董事决策经常地受制于审查,该价值将可能失去。另一方面,董事拥有权力又使其 易于将公司利益从股东转向其自身,因此需要责任来加以平衡。但诚如阿罗(Kenneth J. A rrow)所言,可责性机制必须能够匡正错误而不应当去摧毁职权的真正价值,显而易见,一 个十分严格和持续的究责性机构能够轻而易举地达到对职权的否定,如果A的每一决策都将 被B审查,那么我们真正所有的就是职权从A到B的一个转移,并且没有解决最初的问题［7 ］。也就是说,对董事究责之努力最终会将董事会的决策权转移至股东或法官,由此产生了 董事职权和责任之间的冲突。
　　但是英美公司法很好地利用商业判断规则解决了这种冲突。在实践中,英美公司法对于董事 违反信托义务的责任的认定和追究是极其严格和谨慎的。虽然公司董事和高管在执行其公司 义务时将因过失而承担责任是理论界的一个老生常谈,但事实上该种责任很少仅仅因为不利 判断而加于公司董事,并且这种不愿对未成功的商业决策施加责任已经被学术性地贴上商业 判断规则的标签。这种商业判断规则正是设计用于通过逐案实现对职权和责任这两种冲突价 值的一种折中。
　　5. 董事善意履行职务的制度保障:“安全港”
　　在英美公司法中,董事的信托义务不是一个孤立的制度设计,与之相辅相成的还有一系列的 制度构成了所谓的 “安全港”。其中最主要的制度安排就是商业判断规则,因为该规则是 一种对于董事独立的、善意的和谨慎注意的行为的推定,即推定董事是基于善尽调查而作出 的商业决策,是善意和真诚地为了公司的最大利益而作出的行为。所以商业判断规则不仅适 用于保护商业决策,还保护董事免于个人责任。除商业判断规则以外,在《特拉华州统一公 司法》中,还有三个基于善意的法律条文也构成了对善意董事的保护。第141条的e款规定: 董事会的成员“在履行董事职责时善意信赖管理层或董事委员会(除了其任职的委员会)的 公司记录和报告的,将被充分保护”。第145条的(a)款和(b)款规定:授权公司在特定情形 下可以补偿董事以及高管、雇员和代理人,但是仅仅在拟被补偿人“怀有善意并以其合理信 赖是为了公司最佳利益或不违反公司最佳利益的方式作为”时才可获得补偿。在1986年,特 拉华州采用了第102(b) (7)条来保护董事免于重大过失的个人责任,该条款允许一个由股东 批准的宪章条款免除董事的个人责任。除此之外,还存在其他一些董事承担责任的屏障,如 派生诉讼程序规则、董事责任保险等。
　　
　　二、中国公司法董事信托义务制度设计的特点与缺陷
　　
　　波士顿大学法学教授弗兰克尔(Tamar Frankel)指出:“尽管说社会按照其主流社会关系 是以一种线性的方式[CD2]即从身份关系到契约关系再到信托关系[CD2]发展演化可能并非正 确,但社会基本关系的变革是能够察觉的。”［8］回首新中国企业并非漫长的发 展历程 ,从国营企业领导者的“政府官员”到国企改革过程中的“承包租赁人”再到公司制度下的 “董事高管”,企业管理者与企业之间关系的演进似乎与这种线性方式不谋而合。同样,企 业法制的演进也描绘出了相同的轨迹,中国新《公司法》(2005)已经将董事和公司的关系 明确界定为信托关系,其理论意义不言而喻。但客观地说,该法的相关制度设计与英美公司 法中的董事信托义务制度之实质相去甚远。
　　1. 中国公司法董事信托义务制度设计的特点
　　(1) 董事与公司关系界定突破了传统理论的束缚
　　长期以来,关于董事和公司的关系,我国学术界一直借鉴日本和我国台湾地区的理论,认为 应当适用委任关系。但中国《民法通则》中并无关于委任的规定,所以主张委任关系缺乏民 事基本法的支持;同时,委任关系也无法包容董事与股东的关系。新《公司法》并没有试图 弥补民法之缺陷,而是抛弃了大陆法传统,采用英美公司法的理论,在原《公司法》仅规定 了忠实义务的基础上,增加了勤勉义务。这说明立法者接受了英美公司法关于公司董事与 公司的关系为信托关系的观点。实际上,委任关系的本质是一种契约关系,而契约关系是不 符合董事与公司的关系的现实的,因为在契约关系中,双方关系构建的目的一般是为了实现 相互对立的各自利益。而与契约关系不同的是,信托关系的建立不是为了满足双方需要,而 仅是为了满足授信人的需要。因此,董事与公司及其股东的关系的实质无疑是更加契合信托 关系这一特征的。
　　(2) 董事信托义务规范的重心是忠实义务
　　英美公司法的信托理论强调:董事对其所属之公司及股东负有信托义务,包括注意义务与忠 实义务。董事的忠实义务的制度功能在于调整董事与公司及股东间的利益冲突,为公司和股 东利益提供一道“防火墙”,其消极不作为的制度目标的实现比较容易界定,责任的认定也 相应较为容易。而董事的注意义务的制度功能是要董事通过认真履行决策和监督职能来实现 公司的最佳利益,这一积极作为的制度目标的实现存在着诸多不易克服的障碍。因此,成文 法在建构董事信托义务的制度体系时,可以有大量的规范性条文去表述董事应当负有的忠实 义务,但关于注意义务的规范设计却绝非易事。中国新《公司法》(2005)的相关条文就是 一个最好的例证,在其第六章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”中用了大量 的条文规定了董事等的忠实义务,如第148条第2款和第149条第1款详细列举了董事等严重违 反和一般违反忠实义务的情形,第150、152条等建立了相应的责任追究机制;而直接涉及到 注意义务的仅有恐怕只能起到宣示作用的第148条第1款。
　　2. 中国公司法董事信托义务制度设计的主要缺陷
　　(1) 董事忠实义务与注意义务的规范性失衡 [page]
　　董事会是现代公众公司治理中的核心,是公司目的实现的真正践行者。而董事会实现公司目 的的制度保障则是董事的信托义务。通过这种信托义务,公司法施加给董事一种“忠实义务 ”,如果他们将公司权力用于自身金钱利益将承担个人责任。但是如果我们希望董事做好工 作,仅仅阻止其将权力为己所用是不够的。我们必须以某种方法鼓励他们运用权力服务于公 司和股东［9］。也就是说,董事信托义务中的忠实义务作为一种消极不作为义务[ZW(DY]信托义务分为积极的作为义务和消极的不作为义务,其中忠实义务属于消极不 作为义务。[ZW)]在某种程度上似乎只能保证股东或者说是公司利益的“保值”,而不能实现其“增值”,这显 然并不契合公司目的或者说无法真正实现公司目的。董事信托义务中的注意义务则要求董事 不能仅仅作为股东和公司利益的忠实的守护者,还要成为遵守商业判断规则的经营者。因此, 董事的注意义务才是促使公司目的实现的制度体系中的最核心设计。中国原《公司法》关于 董事注意义务的缺失被认为是一个“重大缺陷”［10］。中国新《公司法》(2005)对 董事勤勉义务的明文规定虽然使得董事信托义务的两种内涵得以兼备,但关于注意义务的成 文化无疑徒具形式。这种法律规范的失衡在强化了对公司独立财产权的保护的同时,却无助 于促进股东投资和公司经营目的的实现。
(2) 股东与债权人相对于董事的关系缺乏界定
　　虽然董事与作为独立法人的公司之间的关系是最直接的第一层次的关系,但这种关系最终仍 要落实到董事与作为公司财产的终极所有者的股东之间的关系上,而且公司利益实质上与股 东整体的利益是基本一致的。所以英美公司法中董事信托义务的相对人一般是包括公司及其 股东的。另外,当公司因清偿不能而处于破产境地时,普通债权人的利益在法律上是优先于 股东的,因此英美公司法一般也将这种情形下的董事的信托义务延伸到公司债权人。中国新 《公司法》(2005)第148条第1款规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政 法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”按照该条文的字面理解,董事信托义 务的相对人只是公司,这种表述是不利于加强对中小股东和公司债权人的保护的。
　　(3) 董事承担违反信托义务的赔偿责任的要件模糊不清
　　英美公司法关于董事违反信托义务的责任标准是高于一般侵权的责任标准的,尤其是过失要 件采用的是“重大过失”。因为较之一般侵权行为中的行为人,董事在执行职务中出现“一 般过失”的几率要大得多,过分严格的过失标准会挫伤适格的人担任董事的积极性,并阻碍 他们从事适当的商业冒险。而中国新《公司法》(2005)的相关规定并没有强调董事承担责 任的过失要件必须是“重大过失”;同时,在结果要件上,第113条第3款和第150条的规定 也存在明显冲突,因为第113条第3款所规定的“董事会的决议”理所当然应当属于第150条 规定的“执行公司职务时”的情形,但前者规定的损失要件是“严重损失”,后者规定的却 是“损失”。
　　(4) 商业决策权与司法审查权的边界缺乏清晰界定
　　为准确把握司法审查权与商业决策权的合理边界,“重要的是要关注作为董事在其决策中被 期望的行为标准的注意标准和作为决定董事是否将为不良决策承担责任的审查标准的商业判 断规则之间的区别”［11］。即使是大陆法国家也有类似规定,如《德国有限责任公 司法》第43条中就规定了“董事在公司的事务上,应尽通常商人之注意”。但综观中国新 《公司法》(2005)关于董事信托义务的制度设计,除了大量的禁止性规范以及少许如何召集 主持有关会议的具体规定外,缺少对于董事履行其义务的一般行为标准和司法审查标准。这 样可能导致的结果是司法审查权与商业决策权的界限模糊不清。
　　(5) 缺少协调董事职权与责任的价值冲突的有效机制
　　在中国公司法律中,关于董事的职权与责任的制度设计从来就是一个两难的选择。现代公司 立法的自由理念要求我们必须不断强化公司自治,而保障董事商业决策之自由无疑是强化公 司自治的核心;但同时,“经济人”假设、代理人道德风险等西方经济学理论又在时刻提醒 我们董事的人性之“恶”,而司法审查又是我们的传统观念中的遏制董事恶行的终极利器。 基本理论之间的这种矛盾冲突使得中国《公司法》2005年的修订在大力倡导公司自治理念、 顺应公司立法的“去规制化”潮流的同时,又必须强化对董事不当职务行为的责任追究,拓 展司法权介入公司内部事务的广度和深度。当然,基于“责任是义务之担保”的古老原则, 这种立法模式本身并无可厚非。问题在于,中国新《公司法》(2005)没有为司法审查权和 商业决策权界定出一个清晰的边界,没有为司法审查提供一个可行的标准,从而留下了司法 权在公司决策事务上“越界”与“滥权”的可能性,并极易导致在运用董事责任要件时不分 “善意”、“恶意”,仅以结果决定。同时,中国公司立法在强化董事的责任追究的同时, 并没有为其提供相应的“安全港”保护。
　　
　　三、完善中国公司法董事信托义务
　　制度设计的几点思考
　　
　　中国新《公司法》(2005)对于董事信托义务的成文化宣示只是跬步之始,欲使其真正植根并 服务于中 国的公司制实践还需千里之行。尤其是董事的注意义务作为一种积极的作为义务,很难有一 个普遍适用的立法范式,所以交由司法判断似乎更加符合实际。但是,成文法的司法传统往 往不太具有创造性司法的魄力,当法律没有具体规定时,法院可能不会受理针对违反勤勉义 务提起的诉讼或者无法找到判决的法律依据。同时,过分严苛的责任追究也会妨碍董事的商 业判断。这些都彰显出进一步完善中国公司法董事信托义务制度的现实需要。
　　1. 强化董事注意义务的监督功能
　　在英美单层制的公司权力配置模式下,董事的决策功能与监督功能的并存并无异议。但在大 陆公司制度中,一般存在着独立于董事会之外的专门的监督机关,董事会一直是作为决策机 关而存在,其监督功能并非一目了然。实际上,随着公司内部经营授权、董事会科层化、独 立董事等公司治理模式的不断演进,董事注意义务中普遍存在着监督功能已是不争的事实。 我国长期沿用大陆法的公司内部权力配置模式,在董事监督职责方面的制度建构十分薄弱。 新《公司法》尽管规定了董事的“勤勉义务”,但并未对其监督功能作出强调,以至于对董 事注意义务的认识模糊不清,故迫切需要通过司法解释等加以发展完善。董事注意义务的监 督功能在一般意义上主要表现在对公司高管履行职务的监督上,董事应当熟悉公司状况,进 行必要合理的调查,查阅公司资料以便作出正确的判断,应当保证公司的经营符合法律、法 规和公司章程的规定,应当保障公司高管的行为是为了公司的最大利益;同时,董事注意义 务的监督功能还表现在董事间的相互监督,特别是在设立独立董事和董事会专门委员会的公 司,应当通过公司章程明确规定独立董事和审计委员会的监督职责权限。 [page]
　　2. 构建董事履行职责的“安全港”
　　商业判断规则是英美公司法董事信托义务的生命力所在,没有这一规则,董事信托义务只不 过徒具华美的表象。商业判断规则通过对董事善意履行义务的推定和将法院事后审查限定在 董事决策程序的范围内,充分发挥了其对于司法审查权的司法约束与节制以及对于商业决策 权的董事保护与鼓励的二元制度功能,有效地协调了董事职权与责任的价值冲突,厘清了商 业决策权与司法审查权的作用边界,并结合其他相关制度共同构筑起董事善意履行职务的“ 安全港”。这一规则或许就是破解中国公司法律中关于董事的职权与责任制度设计两难选择 的最佳路径。
　　3. 营造有助于董事履行义务的社会外部环境
　　在董事之间以及董事和公司与股东之间也会普遍存在人类行为研究中所描述的“社会困境” ［12］,由此产生合作障碍。为了实现董事与公司和股东间基于公司最佳利益的合作, 必须 建立并完善公司内部机制并营造出良好的社会外部环境。在公司内部,需要依靠公司法和公 司章程等内部规章为董事履行信托义务构筑起“胡萝卜加大棒”的奖励和惩罚机制,以便有 效地减少董事履行信托义务、选择合作策略时的个人成本支出。而在公司外部,则需要凭 借市场竞争和社会评价等途径营造有助于董事信托义务实现的社会外部环境。首先,应当进 一步提升市场良性竞争的充分度,要大力发展产品市场、人才市场、资本市场和公司并购市 场,毕竟,“资本市场、产品市场和公司控制市场的竞争都促使公众公司的经理和董事以符 合股东福祉的方式行事”［13］。其次,要通过经济贡献和社会责任承担等评价指标 来完善 公司董事的社会评价机制,因为非法律性的“社会制裁”[CD2]名誉损失、不利评价、敌视等 [CD2]也会促使董事尽力去做好工作［14］。最后,要摒弃主流公司法理论所推崇的关 于董事 人性的“经济人”预设,因为“经济人”的“利己而无害他人”的人性要求是无法指引董事 凭依利己之心实现公司利益最大化目标的。董事法律地位从民法中的个体人到商法中的关系 人的历史嬗变需要其人性的“伦理人”层面的支撑。因此,“伦理人”与“经济人”的统一 才是董事人性预设和义务建构的应然逻辑。
　　
　　四、 结语
　　
　　“公司法的‘新鲜血液’是法官创制,是基于个案阐明的信托义务原理的普通法模式。但除 了这些信托原理之外,各种其他规范、展望和预期标准也影响公司的结构、关系、控制机 制和目标。”［15］即使是在中国这样的成文法传统根深蒂固的体制背景下,立法创 制对于董事信托义务的制度建构的作用也是相当有限的,甚至目前仅可称之为初生之萌芽,而 尚未 能见其基本之形貌。不过,“萌芽虽然还不是树本身,但在自身中已有着树,并且包含着树 的全部力量”［16］。因此,在冀盼《公司法》未来的修改完善之外,也许更加现实和 重要的是通过法官创制(司法解释和诉讼实践)不断丰富董事信托义务的制度内涵。同时,公 司章程应当也能够以开拓创新的气魄大力推动董事信托义务的发展完善,毕竟,公司法已经 为公司自治提供了更加广阔的制度空间。