我国公司法的可实施性刍论

　　关键词： 公司纠纷诉讼 举证责任

　　内容提要： 我国2006年公司法增强了“可实施性”，部分解决了司法实践中长期困扰法律工作者的公司纠纷案件缺乏诉讼依据的问题。基于公司纠纷诉讼案件的特殊性，引发出调整和补正相关民事诉讼制度的必要性。同时仍然需要在立法和司法实践中逐步完善公司法的规定，进一步增强其可实施性，以最终完全激活公司法。

　　“法律的可诉性是法律文本的脉搏，可以激活法律条文的生命”。2005修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）赋予公司法律关系当事人的诉讼权利，是维护公司及中小股东利益免受控股股东、实际控制人、董事等高级管理人员侵害的一把利剑，是完善公司治理结构必不可少的配套体系；同时，赋予公司债权人对抗滥用有限责任和法人独立地位的控股股东和实际控制人以诉讼权利，深具保护公司债权人利益、维护公平和公正的现实意义。笔者从公司法可实施性的表现和分类、公司法可实施性的程序性内容等方面展开研究，达到为有效处理和解决司法实践中出现的公司纠纷案件提供立法参考之目的。

　　一、 公司法可实施性的程序性内容

　　赋予不同权利主体以相应的诉讼权利的做法，激活了公司法的规定，增强了公司法的可实施性。在具体司法实践中，当事人诉讼权利的实现，不能仅依靠公司法的规定，必须与民事诉讼法的程序性内容相互结合才能完成。该程序性内容涉及的范围比较广泛，笔者于此处仅论及与公司纠纷案件密切相关的诉讼主体、管辖、举证责任分配等问题。

　　（一）公司纠纷案件的诉讼主体

　　1.股东直接诉讼中的诉讼主体

　　股东直接诉讼中的诉讼主体分别为：股东以及实施了违反法律、行政法规或公司章程的行为、直接损害了股东利益的公司或公司的董事及公司的高级管理人员。其中原告为股东，被告为公司或公司的董事及公司的高级管理人员。

　　2.股东派生诉讼中的诉讼主体

　　股东派生诉讼中的原告一方应当是权益受到侵害的公司，但由于公司怠于行使权利，造成原告的缺位现象。鉴于此，法律只得赋予股东直接以自己的名义向人民法院提起诉讼之权利。故此，股东派生诉讼的原告为股东；被告为控股股东、公司的实际控制人以及公司的董事等高级管理人员等任何侵犯了公司的合法权益的民事主体。

　　笔者认为，在司法实践中亟待解决的问题是公司在股东派生诉讼中的应然法律地位问题。大陆法系国家立法多将公司置于原告地位或按原告对待。这种做法多以公司的利益与股东的利益的一致性为理论基础。但公司作为独立的民事主体的“非自然性”和作为权利主体的“非终极性”决定了公司的决策并不总是最符合股东的利益要求的。控制公司的大股东或董事等高级管理人员的立场往往与起诉股东对立，这时将公司置于原告地位或按原告对待都有悖于常理，极易可能在诉讼程序中损害起诉股东的权益。有些英美法系国家立法将公司视为名义上的被告，但由于股东派生诉讼中的胜诉结果归属于公司，起诉股东只是间接受益，从而出现原告胜诉而被告受益的情形。可见，这些国家的做法与理难容。

　　对于公司在股东派生诉讼中的诉讼主体地位问题，我国法院早在公司法律尚未赋予股东派生诉讼权利之前，就进行了有益的尝试。各法院在审理中将公司列为无独立请求权的第三人，获得了许多成功的判决结果。笔者认为，这种做法既兼顾了公司既非原告又非被告的事实，又符合公司在派生诉讼中，原告股东一旦起诉，公司就“对原告与被告之间争议的诉讼标的无独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系”这一主体法律特征。因而笔者主张，将公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼，这不仅符合现行民事诉讼法的规定，而且也是切实保护各方当事人利益的最优选择。

　　3.公司人格否定诉讼中的诉讼主体

　　在公司人格否定诉讼中，诉讼主体的问题非常清晰，原告应当是因股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任而遭受损害的任何法律主体，公司和滥用有限责任的股东为承担连带责任的共同被告。

　　（二）公司纠纷案件的管辖

　　现行民事诉讼法对于管辖的规定主要体现为级别管辖和地域管辖两个方面，公司纠纷案件的管辖也是如此，但鉴于公司纠纷案件的特殊性，笔者认为，其在管辖上也应有其特殊的规定。

　　1.级别管辖

　　目前司法实践中主要根据争议标的金额的大小作为划分级别管辖的主要标准。这个标准存在的问题是：有些案件虽然争议标的金额不大，但案件的复杂程度却较大。如在股东诉讼案件中，尤其在股东派生诉讼中，对于公司的控股股东、实际控制人、董事等高级管理人员是否利用关联关系损害公司利益、是否因从事竞业禁止行为侵犯公司或股东权益等事实的认定需要法官对法学、经济学、企业管理学等领域具有较高的理论水平和丰富的专业知识。同时由于现行法律对于股东诉讼中当事人举证责任的分配、证据的内容和形式、股东派生诉讼前置条件的实现或豁免等问题缺乏十分明确的规定，给法官自由裁量留下了比其他普通民事诉讼更大的空间，对法官的审判经验、道德水准和驾驭庭审的能力提出了较大挑战。所以，依笔者拙见，可以参照有关涉外诉讼案件及专利、域名等知识产权诉讼案件的处理先例，将股东诉讼案件，尤其是股东间接诉讼案件，划归中级人民法院作为第一审民事案件管辖，以确保案件审理的公正和效率。

　　2.地域管辖

　　地域管辖是在级别管辖的基础上，确定案件在同级人民法院之间的分工和权限问题。这个问题，不仅影响着诉讼当事人提起诉讼是否方便可行、对诉讼成本的承受能力，而且也关系到案件的公正审判和执行。我国现行民事诉讼法对于地域管辖的原则性规定为被告所在地法院管辖。由于公司经营常常跨国界、跨区域，使公司控股股东、高级管理人员的住所地与公司所在地非属同一行政区域已经司空见惯。在这种情况下，中小股东如果为了追究某个大股东或高级管理人员的责任而必须到公司所在地的异地或异国提起一个诉讼利益不直接归属自己的派生诉讼，其管辖本身就已经成为中小股东提起诉讼的樊篱。而如果以原告所在地这一地域管辖的例外原则确定股东诉讼的地域管辖，则又可能为股东滥诉打开了方便之门。因而笔者认为，以公司住所地作为确定股东诉讼地域管辖的标准是比较合理并切合实际的。原因如下：第一、符合各股东的最初预期，对处于异地的原告和被告均是公平合理的；第二、便于公司作为诉讼主体以最小的成本参与诉讼；第三、便于法院审理案件时了解案件的真实情况，同时便于判决的执行。[page]

　　（三）公司纠纷案件诉讼过程中的举证责任分配制度

　　1.现行法律对举证责任分配原则的规定

　　在案件事实处于真伪不明的状态时，举证责任的分配原则是否合理，是分配当事人诉讼风险和指导法官做出裁决的标准和依据。最高人民法院在民事诉讼法规定的“谁主张、谁举证”原则的基础上，明确了举证责任分配的一般规则，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在确定上述一般规则的基础上，为保证审理工作的公正与效率，民事诉讼法的司法解释还参照了其他举证责任分配的学说，对按此标准不能获得公正审理结果的少数例外情形，规定了举证责任倒置，作为对“谁主张，谁举证”原则的补充和变通，以维护法律实施中的正义与公平。

　　2.一般举证责任分配原则无法解决的问题

　　在公司的中小股东根据《公司法》第21条，提出的针对控股股东、实际控制人、董事等高级管理人员利用关联交易损害公司利益的股东派生诉讼中，对于缺乏专业知识、获取信息不充分，处于弱势地位的中小股东而言，要向法院提供控股股东进行关联交易的全部细节、详情、损失证明等足以证明上述实际掌控公司的民事主体的侵权证据，是不具有可能性的。又如，《公司法》第183条规定：“公司经营发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损害，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东可以请求法院解散公司”。根据上述规定和现有的证据规则，提起诉讼股东至少需要向法院提交如下证据才能实现诉讼目的：第一、公司经营发生严重困难；第二、继续存续会使股东利益受到重大损害；第三、通过其他途径不能解决。对于上述证据，第一条可以通过提供公司的资产负债表、损益表、现金流量表等财务数据或审计报告就能予以证实。而对于第二方面的证据，继续经营会使股东利益受到重大损害，如何予以证明，不仅对于没有专业知识的中小股东是个难以逾越的法律障碍，就是法律和经济界权威人士也难以一语概括需要提供哪些材料予以证实。而如果要求中小股东向法院提供证据证明“通过其他途径不能解决”这类的问题，就更是难比登天了。

　　3.对公司纠纷诉讼案件举证责任分配的主张和建议

　　基于上述分析，笔者主张在股东行使解散请求权、股东派生诉讼和“揭开公司面纱”的诉讼案件中，只有采用举证责任倒置的举证责任分配原则，才能充分体现法律的公平、公正与效率，切实保护中小股东的合法权益。采取上述原则，完全符合“保护弱者”、“举证难易”等设置举证责任倒置分配原则的目的和依据 （P2l2）。如在涉及《公司法》183条的公司解散之诉中，公司如果能够提供证据证实，公司经营虽发生严重困难，但在采取某种措施后，公司会扭亏为盈，使股东的投资保值甚至增值，法院就可以驳回部分股东的解散请求；如公司不能提供证据证实上述主张，则法院就可以根据公司举证不能的事实，判决支持原告的诉讼请求，解散公司。

　　综上所述，笔者认为，在依据公司法提起的股东诉讼和“揭开公司面纱”的诉讼中，除涉及股东撤消极、查阅权、收购请求权等股东直接诉讼外，其他公司纠纷诉讼均应采用举证责任倒置的原则以保证当事人能够提起诉讼，同时保证诉讼结果的公平、公正及法院审理工作的效率。

　　二、公司法可实施性的立法缺陷及完善

　　虽然新修订的公司法以立法的高度赋予了股东在权利受损时通过诉讼的方式请求国家司法救济的权利，这在很大程度上增强了公司法的可实施性，但要切实维护股东的权利，仍有一些立法的欠缺之处有待完善。这些欠缺之处主要体现在以下几个方面：

　　（一）股东身份确认制度

　　《公司法》第33条规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利；公司应将股东的姓名或名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”

　　根据上述规定，如果公司未将原始股东或受让股权的股东姓名记载于股东名册，且未将原始股东出资或受让股东受让股份的事实登记于公司登记机关，则股东将没有行使股东权利的依据，更没有对抗第三人的资格。如果法院严格把《公司法》第33条的规定作为判定当事人是否具有股东身份的标准和依据，则在提起诉讼时，就会因本记载或未登记股东主体不适格而被拒绝受理案件，其被损害的权益即无从得到国家公权力的救济和保护。因而在立法或司法解释中应当赋予股东向法院提起诉讼，请求法院判令公司履行记载、登记义务的权利，以确认股东资格。

　　同时笔者建议，在关于公司法适用的司法解释中，应明确补充规定，确认股东身份的有关证据不仅包括股东名册的记载、公司登记机关的登记备案，还应包括出资协议书、发起人协议、验资报告、股权转让合同、公司章程等其他法律文件，以确保未被记载或登记的股东在其股东权利受到损害时，能够依据上述法律文件，直接提起诉讼，而不必因先提起上述记载、登记之诉而导致其陷入长期的诉讼之中。

　　（二） 股东抽逃出资和出资不足的民事责任制度

　　1.股东抽逃出资的民事责任

　　股东抽逃出资问题，是伴随着公司这一经济组织存在、发展始终存在且始终没有得到有效解决的问题。上述行为的不断出现，不仅使公司这一经济组织自身的经营、发展遇到难以克服的资金障碍，损害公司和其他股东的利益，同时严重影响公司对外偿债能力，损害公司债权人的利益。由于修订前的公司法只有行政处罚和刑事处罚的规定，没有对民事法律关系当事人民事权利救济的明确规定，所以这个问题始终困绕着当事人及司法工作者。

　　2006年《公司法》与2004年《公司法》修正案一样，在股东抽逃出资给公司。股东或者债权人造成损害时，没有明确赋予公司、股东、债权人请求国家公权力保护自身合法权益的民事诉讼权利。这不能不说是现行公司法的一个漏洞和缺憾。笔者建议，面对这样一个司法实践中的突出问题，最直接并有效的方式就是通过司法解释的方式补充如下内容：其一，发起人或股东抽逃出资的，公司可以请求人民法院判令其返还出资，并按照其抽逃出资的金额和时间承担同期银行贷款利息。公司因股东抽逃出资而遭受损失的，可以请求法院判令抽逃出资的股东承担赔偿责任。如公司怠于起诉的，其他股东可以提起股东派生诉讼。其二，债权人请求公司清偿债务而公司不能清偿的，债权人可以对抽逃出资且尚未返还的股东提起诉讼，要求其在抽逃资金本金和利息范围内，对公司不能清偿债务承担连带清偿责任。[page]

　　2.股东出资不足的民事责任

　　针对股东出资不足的现象，同样存在着这样的问题即如果公司怠于向出资不足股东主张权利，其他完成出资的股东是否有权代表公司提起诉讼。有学者主张按照对股东抽逃出资的方式赋予其他股东对出资不足股东提起派生诉讼的权利。对此笔者持不同的观点。笔者认为股东出资不足时存在着两种不同的法律关系。其一，出资不足的股东对其他股东而言，违反了在设立公司时各股东之间约定的出资义务，属于对其他股东的违约行为，其他股东有权依据出资协议的约定提出要求其补足出资的违约之诉。其二，公司股东出资不足，同时又是对公司的一种侵权行为，公司有权对其提起要求补足出资的侵权之诉。

　　在上述法律关系的框架下，如果公司针对股东出资不足的行为怠于追究其侵权责任，那么已经履行了出资义务的股东完全可以对出资不足的股东直接提起违约之诉，要求其按照出资协议书的约定履行出资义务，而不必按照股东派生诉讼的方式履行《公司法》第152条所规定的前置程序，以便于提高诉讼效率。

　　当然谈及公司法的可实施性还有涉及很多问题，如股东派生诉讼权利滥用的限制问题，股东派生诉讼涉及的各种诉讼费用承担问题、胜诉成果的归属和分配问题，对胜诉股东的补偿问题等等，本文由于篇幅所限，不再一一论述。

　　简言之，如果没有配套完善的程序法，保证股东诉讼权利的实现将无从谈起。因此笔者建议，还应当在关于公司法适用的司法解释中明确规定人民法院对审理涉及公司纠纷案件的级别管辖和地域管辖原则、公司纠纷案件中各诉讼主体的地位，以及公司纠纷诉讼中各主体举证责任分配等关系到案件审理的公平、公正和效率的关键性问题，以保证公司法律关系各方当事人能够顺利实现其合法权利。

　　「作者简介」

　　程晓燕（1968一），女，吉林人，法学博士研究生，北京市建元律师事务所长春分所高级律师。

　　注释：

　　[1]　　刘武俊。可诉性：法律文本的脉搏。法制时报，2000－6－28（7）。

　　[2]　　参见胡滨、曹顺明：《股东派生诉讼的合理性基础与制度设计》，《法学研究》2004年第4期。

　　[3]　　江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见》、上海市高级人民法院《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》和北京市高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》中，通过对大量公司纠纷案件的总结，不约而同地规定“在股东派生诉讼中，公司应当作为第三人参加诉讼”。

　　[4]　　依据现有公司法的有关规定，股东的查阅权仅限于查阅公司的章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告及会计账薄，不包括公司签署的合同及其他法律文件。

　　[5]　　樊崇义。证据法学。北京：法律出版社，2001.

　　[6]　　在司法实践中，由于行政处罚机关在对股东抽逃出资问题的管理上一直由于人力、物力、监管力度等原因限制，造成监管长期处于失控和真空状态；而对于此类问题的刑事处罚案例不仅十分鲜见，而且因其无法最终解决对权益受损的民事主体的民事权益救济问题而成为一纸空文。

　　北京市建元律师事务所长春分所高级律师·程晓燕