颁发土地使用证，是行政确权不是行政许
山西省三众律师事务所 褚玉龙
山西省原平市审计局 张素梅
案情：
1984年，村民李某与村委会签订了第一轮土地承包合同，承包了若干亩土地，承包期15年。后来，李某将其中的5.95亩耕地交于村民杜某耕种，耕地相关承包费用由杜某直接向村委会缴纳。1997年，李某与杜某协商一致，将这5.95亩耕地全部登记在杜某名下，并记入村委会土地登记台帐。1999年，农村第二轮土地承包开始后，杜某与李某协商并经村委会同意，李某自愿放弃了这5.95亩耕地的承包经营权，由杜某承包。其后，杜某与村委会签订了第二轮承包合同，区政府于1999年9月为杜某颁发了集体土地使用证。
2006年，当地政府计划征收该村土地。李某以村委会第二轮承包中将5.95亩耕地承包给杜某违反有关法律、政策，政府为其颁发土地使用证的行为违法为由，诉至法院，要求撤销杜某集体土地使用证。
法院就如何裁判有两种意见：一种意见认为，此案属土地确权案，按照法律规定，复议为诉讼的必经程序。李某未经复议直接起诉，属程序不当，法院应当裁定驳回起诉。
另一种意见认为，此案不属复议前置案，无须先行复议，李某可以直接起诉，法院可根据庭审情况作出实体判决。理由是：土地纠纷复议前置的前提条件是“行政确认”，此案所涉及的具体行政行为属于行政许可行为，而非行政确认行为。因为本案中区政府对李某的土地使用权登记为初始登记，颁发土地使用证是政府赋予李某使用此土地的一种许可行为，而不是对其既有土地使用权的确认。因此，李某无须先行复议，可直接向人民法院提起诉讼。
分析：
笔者同意第一种意见，李某不可以直接起诉，必须先行复议。理由如下：根据《行政诉讼法》第三十七条的规定，对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。《行政复议法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关侵犯其已经合法取得的土地、矿藏、水流、森林、草原、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议”。最高人民法院《关于适用《行政复议法》第三十条第一款有关问题的批复》也规定：“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、草原、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经取得的自然资源的所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚，行政强制措施等具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款的规定”。
从法理上讲，按照通说，所谓行政确认是指行政主体依法对相对人法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确认、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。《土地管理法》第十一条规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权”；《农村土地承包法》第二十三条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”。可见，土地权属确认是由土地权属的所有人或者使用人向县级人民政府土地行政主管部门提出登记申请，由县级人民政府登记造、审核权属、核发所有权、使用权证书，确认所有权或使用权的行为。这里行政确认的表现形式就是人民政府颁发土地所有权证、使用权证书。[page]
依据《行政许可法》第二条规定，所谓行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。行政许可与行政确认是性质不同的两种行政行为。许可是一种赋权行为；而确认，如果与权利有关，则是确权行为。赋权意味着批准相对人可以行使或者赋予其原来没有的权利。而确权是对行政相对人已有的权利加以确认。本案中区政府颁发土地使用证的行为显然不属于行政许可。
综上，笔者认为，区政府为杜某颁发集体土地使用证的行为是对杜某享有集体土地承包经营权的确定和认可，该行为明显属于行政确认行为。按照上述法律、司法解释的规定，对该行为不服的，只有经过复议后才可向人民法院提起行政诉讼。李某未经复议径行起诉，不符合法律规定。法院应依据最高人民法院《关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第四十四条第一款第（七）项“法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的”，“应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”的规定，裁定驳回李某的起诉。
