农村建设用地使用权流转的制度构建

　　[摘　要]中国现行土地法律制度与农村建设用地流转的现实已经不相适应。城乡分割的二元土地制度、农地的产权残缺及其所承载的社会保障功能的日益强化限制了农地的流转。因此，需要对农村建设用地使用权流转的相关法律进行修改或调整，明晰农村土地产权，明确土地流转的收益分配，改革土地征用制度，建立和逐步完善农村社会保障体系。

　　农村建设用地使用权流转，是指乡村各级集体经济组织依据土地所有权和使用权相分离的原则，将农村建设用地使用权，或者是乡镇企业及农民个人将自己依法获取的农村建设用地使用权，通过租赁、抵押、作价入股等方式，有偿让与其他单位或个人使用的行为。在中国农村，尤其是地处城乡结合部的农村，集体建设用地进入市场流转的情况已相当普遍，但与此相对应的是，中国农村建设用地使用制度改革至今未能取得突破性进展，农村建设用地的流转始终被法律限制甚至禁止。法律制度的欠缺，使农民无法合法获得相应的财产主体地位，分享社会经济发展的成果。改革并构建新的农村建设用地使用制度已成为必然。

　　根据制度经济学的理论，制度是决定人们相互关系而人为设定的一些制约，它通过向人们提供一个日常生活的结构来减少不确定性，为人们提供了行为的选择集合。一项有效率的制度安排应随着社会经济环境的变化而不断创新和变化。制度变迁是指制度的替代、交换与交易的过程。制度变迁可以视为现有制度转变为另一种效益更高的制度。制度变迁的过程即从制度均衡到制度不均衡，再到制度均衡的过程。制度变迁分为两种类型：诱致性制度变迁和强制性制度变迁。前者是指一群人或一个人响应制度“不均衡”引致获利机会时所进行的自发性制度变迁，是一种自下而上的制度变迁;后者是指由政府法令引起的变迁，是一种自上而下的变迁。诱致性制度变迁必须由某种在原有制度安排下无法得到的获利机会引起。中国当前体制下所发生的农村集体建设用地自发流转就属于制度变迁，并且属于诱致性制度变迁。本文从制度及制度变迁的视角探讨当前农村建设用地流转过程中所出现的问题和面临的障碍，提出推进农村建设用地使用权流转的制度构建。

　　一、中国城乡分割的二元土地制度及农地的产权残缺极大地限制了农村建设用地的流转，并导致了一系列违背法律与政策初衷的社会经济后果

　　中国现行土地法律制度存在着制度不均衡的现象。所谓制度不均衡是指人们对现存制度的一种不满意或不满足，意欲改变而又尚未改变的状态，也即制度供给不能适应制度需求。中国现行的土地法律制度实行的是城市土地国家所有和农村土地集体所有的二元土地制度。长期以来，中国《宪法》、《土地管理法》以及其他土地管理法规对这两种土地所有权是作了不同规定，尤其是在两种土地使用权方面，国家土地使用权和集体土地使用权存在很大的区别。按照《土地管理法》规定，国有土地使用权可以出让、转让、出租、抵押，即法律按不动产用益物权的模式设计运作;但对集体建设用地使用权来说，则不能享有用益物权的处分权能，权利人只有在出资、人股、联营等特定情况下才能发生权利转让，原则上集体建设用地使用权不能出让、转让、出租和抵押。另外，从交易主体和可交易的范围来看，二者的区别也很大。按现行法律，国有土地使用权的主体不受任何限制，而集体建设用地使用权的主体则限定在具有农村村民属性或农村集体组织属性的单位或个人，并且集体建设用地的交易范围也严格限定，只有破产和被兼并企业才可以转移集体建设用地使用权。农村土地要转化为城市建设用地，必须经征用转化为国家所有，然后才能转变为城市建设用地。这种征地制度手续繁杂，周期长，且由于利益分配不公极易引发社会矛盾与冲突，产生巨大的交易成本，不能满足当前对农村建设用地的需求。限制了农村土地的流转。

　　同时，现行农地制度还存在产权不明晰，所有权主体虚位的问题。现行的农村土地制度，虽然明确规定土地归集体所有，即集体拥有产权，但是集体指向不明确。究竟谁是农村集体土地所有权的代表模糊不清。乡镇政府、村委会、村民小组及农民个人都享有土地的某一方面权能，但都不是所有权主体。这就使得集体土地的所有者实际上处于一种缺位或者虚构的状态。

　　就农民个人所享有的农地承包经营权而言，也是不完整的或者说是残缺的，这表现为土地承包经营权缺乏排他性和可转让性，农地承包经营制从本质上说是一种按人口均分土地为基础的农村社区所有制，农村社区内的每一个成员被赋予了平等合法地拥有社区土地的权利，这就决定了农地承包经营权必然要随社区内人口的变化而进行周期性的调整。土地周期性调整所产生的承包经营权缺乏排他性使农民无法对特定地块的地权形成长期而稳定的预期，这不利于激发农民土地投资的积极性，而且，这种周期性的调整本质上是土地的行政性调整对正常的市场流转的替代，是不利于农地流转市场的发育和发展的。

　　随着市场经济的发展，农村劳动力、资金等要素加快流动起来，土地要素作为一种重要的市场要素，其加快流转也成为必然的趋势。但是目前实施的农村集体土地使用权不得出让、转让、出租用于非农建设，农村住宅禁止向城镇居民出售，农民将户口迁入城镇后，其原宅基地不得再扩建和自行转让等政策，与当前土地流转加快的现实形成冲突。虽然中国《农村土地承包法》第32条规定了承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让、人股等方式流转，相关法律法规和政策对于土地的流转乃至集中也是认可或者说是鼓励的，农户也在进行不同形式的流转实践。但从整体上看，农地还是没有真正流转起来，现代意义上的集中经营更是很少发生。影响农地流转和集中的障碍主要在于：一是土地承包经营权人转包土地或转让土地承包经营权需经发包人同意;二是依中国《担保法》第37条规定，耕地、自留地等集体所有的土地使用权原则上不可抵押，不可抵押限制了农地流转。而且，土地承包经营权不能抵押也限制了农民获得必要的金融服务。

　　由以上分析可见，中国目前的土地制度是一种城乡分割的二元土地制度，农村土地的产权是不明晰的，农民的土地承包经营权是残缺的，这与发展市场经济和建立城乡统一市场的大方向是相违背的，也导致了一系列严重的社会经济后果。首先，土地用途管制失灵。国家立法对农村土地转为非农建设用地进行限制，一个重要目的就是在耕地资源日益稀缺的情况下保护中国基本农田和国家粮食安全。然而，由于土地非农利用的巨额增值收益几乎全部留在城市，这就易刺激地方政府通过土地征用获得城市建设资金和增加财政收入，从而助长了农业用地的非农化，近 20多年来，政府、民间资本、工商业资本对耕地的近乎疯狂的圈占，导致耕地锐减，违背了法律和政策的初衷。其次，国家垄断土地一级市场，限制了农民集体土地所有者和土地非农利用者的直接交易，从而导致对国有土地和农村土地所有者的不公平对待，造成新时期工业、城市和市民对农业、农村和农民新的资源攫取，这与工业反哺农业和城市支持农村的发展阶段严重不相适应。据估算，1979～2001年间，全国通过土地价格“剪刀差”从民手中剥夺的利益超过20000亿元，造成城市对农村利益的侵蚀，使失地农民的基本权益受到严重侵犯。而且，由于法律制度的城市倾向，刺激地方政府、工商业资本大量低成本圈地，制造了农村、农业相对城市的凋敝局面，严重影响着工农、城乡关系，甚至导致农民与基层政府的冲突与对立，日益成为社会不和谐的源头。[page]

　　二、在农村社会保障体系缺失的条件下，农村土地所承载的社会保障功能的日益强化也成为了制约农地流转的制度性障碍

　　作为一种特殊的生产要素，土地具备三重职能：首先，生产要素职能。使用者或所有者将其作为基本的维持生计或获取收入的手段。其次，财产职能。作为一种财产的土地，尽管不能像其他的生产性资产那样在地理区位上可以随便移动，其作用的发挥也不得不受到自然条件的制约，但其作为财产的各种权益却是可以分割、流转、交易的。最后，社会保障职能。土地可以作为拥有者或使用者的社会保险。在国家的社会保障无法覆盖农村居民的情况下，尽管部分农村居民已经不再主要依赖土地维持生存和提供收入，但却需要依靠土地来为其提供失业、养老等社会保障。

　　经济处于不同阶段，农产经济结构处于不同的状况，将直接影响农民对土地不同职能的看重和依赖。当经济处于食品供给严重不足的时期，土地经营就是农户经济的全部，这时土地是农户维持生计和获得收入的惟一来源。而当农户经济结构发生变化，其主要的生存依赖已经不再是土地的时候，这一时期土地的保障功能将凸现出来。当农户完全进入城市或者已经具有完善的社会保障时，土地的财富功能的实现就成为主要问题。目前来看，中国绝大多数的农户经济仍然处于需要土地作为其维生、获取主要收入及作为社会保障的阶段。

　　正因为如此，农户对自己所拥有的土地有着深厚的感情和依赖，绝不愿轻易放弃自己的土地。虽然，工业化与城市化的发展给农民们带来了大量的非农就业机会，一些农民的非农就业收入也已经超过务农的收入，甚至有些农民早已进城多年并已在城市拥有了稳定的收入和住所，但他们仍不愿放弃土地。大量的社会经济调查也表明，在农民和进城农民工没有纳入国家统一的社会保障的条件下，绝大多数人宁愿撂荒土地也不愿放弃土地或将土地转让出去。这种附着在土地上的社会保障功能在很大程度上限制了当前土地的集中、规模经营的发展和土地的非农流转。

　　三、在农地流转面临一系列制度性约束的条件下，经济主体对制度变迁潜在利润的追求仍然刺激着农村土地使用权自发或隐性流转的大量发生

　　制度变迁的根源在于主体想获得存在于现有制度之外的潜在收益，在利益的驱动下，主体会不断推进制度由“起点模式”向“目标模式”的变迁，以达到将外部收益内部化的目的。在现行土地法律制度的禁锢下，农村集体建设用地使用权之所以频繁地进入“黑市”进行自发或隐性流转，是因为这种非正式流转制度给流转主体 (包括转出方与转入方)带来了制度变迁过程中潜在的巨大收益。1990年以来，在珠江三角洲、长江三角洲及一些大城市郊区，农民利用政策和法律空间，自建标准厂房、仓库和店铺等用于出租;或者干脆不顾有关法律限制，直接进行土地的非法出租或转让。这种通过“隐性市场”将农地转变为非农建设用地的数量是巨大的、惊人的。随着中国工业化和城市化的发展，产生了对于城市建设用地的巨大需求，土地资源日益稀缺，农村土地尤其是城镇郊区的土地一旦转化为城市建设用地，农村土地由农业用途转变为非农用途将实现经济价值的巨大升值，正是对于这种升值收益即潜在利润的追求成为了农村建设用地大量自发流转的驱动因素。同时，通过农地的流转，实现土地的集中与规模经营，并借此调整农业产业结构，推进农业产业化经营，促进农产品生产基地化、专业化、集约化，这都将带来巨大的潜在收益，也是促成农村土地加快流转的重要动力。

　　与此同时，制度环境的逐步变化也使得潜在利润的获得成为可能。从1984年中央1号文件一直到党的十六大报告，中国土地法律制度逐步放宽了对集体土地流转的限制，从绝对禁止流转再到《土地管理法》中放开一条口子可以流转，无不体现了国家政策和法律正在朝着有利于集体建设用地流转的环境变化。2005年10月1日，《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》正式施行，广东省内的农村集体建设用地可以直接进入市场，并与国有土地同地、同价、同权，这是中国土地使用制度改革中的又一次开创性实验。因此可以说，由制度变化引起的集体土地流转制度的创新使得潜在收益的获得成为可能，从而进一步促进了集体土地流转的制度创新。

　　四、适应当前土地流转的实践，加快推动农村土地使用权自由合法流转的制度构建

　　虽然国家法律对农村集体土地使用权的流转作出了种种的限制，但实际上大量的农村集体土地正以各种方式自发进入城市土地市场流转，并获取相应的利益。这种自发性的流转造成土地市场的混乱，而且由于缺乏管理和法律法规的约束，经常出现纠纷，也给集体经济组织和用地单位带来经济损失和麻烦。既然随着市场经济的不断发展，城市不断扩张，对土地的需求导致农村土地的流转已经成为客观存在的事实，那么就应当根据土地流转的实践，调整现行法律和政策规定，把农村集体建设用地纳入市场，使其朝着规范化、法制化的方向发展，建立统一的城乡土地市场，推动农村建设用地使用权的流转。

　　(一)对农村建设用地使用权流转的相关法律法规进行修改或调整以适应当前农地流转的现实

　　要有效地推进农村集体建设用地的流转，必须突破和发展完善现行法律法规的相关规定，并制定相应的法律或行政法规。借鉴国内外相关经验并结合中国具体国情，笔者特提出如下立法建议：第一，应在法律上明确规定集体土地所有权与国家土地所有权是两个平等的民事权利，并且将其作为修改《土地管理法》的首要内容，这是对限制集体土地流转的法律法规进行修订的前提，第二，应在立法上明确农村建设用地使用权作为用益物权的性质，确认其流转的合法性。只有这样，集体建设用地使用权人才有权独立处理自己的使用权来满足其经营和消费需要，才可以在法定范围内以转让、出租、抵押等方式流转使用权，使权利动态化。第三，在总结各试点城市地方性法规的基础上，应尽快制定全国性的法律法规烹——《农民集体所有建设用地使用权流转管理办法》，尽快解决集体建设用地在流转中的无法可依问题。

　　(二)明晰农村土地产权并赋予农民完整的土地承包经营权，明确土地流转的收益分配

　　产权明晰是农地制度的核心，占有、经营、收益、处置等土地权利束的集中或分割，对农地制度安排的公平性与效率有着深刻的影响。从当前和今后一个时期看，农民拥有完整意义的土地承包经营权，是农地制度创新的核心和主要方向。在从法律上完善农村土地产权制度、明确集体经济组织土地所有权主体地位的基础上，赋与农民完整的土地承包经营权，特别是赋予农民对于自己承包土地的处置权及相应的抵押权，允许农地承包经营权自由流转和上市交易。也就是说，增加土地供给的主体，由原来的单二的国家出让变为国家和农民集体双供给。集体建设用地使用权可以采取转让、出租、作价入股、合作或联营等方式获得。通过以上方式获得集体建设用地使用权的土地使用人完成协议约定的条件后，在使用期内可以依法将余期土地使用权流转。不论是首次流转还是再流转，都必须将流转用地的条件、要求在土地有形市场公布，采取招、拍、挂和出让等方式确定土地使用人。

　　要维护集体土地所有者和广大农民的合法权益，对集体建设用地使用权流转中的土地收益分配问题作出明确规定，确定农村集体土地流转的基准地价和最低保护价，规定集体建设用地使用权流转价格不得低于最低保护价。同时明确集体经济组织的所有权，土地流转所获收益全部归集体土地所有者所有。地方政府不参与集体土地流转的收益分配。集体土地流转的收益可用于土地开发整理、公益事业、农民养老和就业保险、基础教育、公共设施的修建等，具体的分配方案应由全体村民决定。

　　(三)改革土地征用制度，建立和逐步完善农村社会保障体系

　　要对不适应当前土地流转现实的土地征用制度进行改革。一要严格区分农用地转用和土地征用。对征地项目严格管理，本着节约利用土地的原则划定征地范围。二要调整征地补偿标准。对于农民来说，土地不仅是生产资料，而且也承载着社会保障功能。在确定补偿标准时必须考虑到这一点。征地补偿可以根据农用地分等定级成果，对被征用土地进行评估，力求真实地反映土地资源价格。三要改革土地补偿的分配方式，应从土地补偿费中分离出一部分作为专项基金，专门用于农民的养老、医疗等方面的保障。其余部分作为一次性补偿发放到农民个人手中。四要改革安置办法。由地方财政拨专款，对被征地的农民进行职业技能培训，使农民有一技之长后再进入社会。

　　加快农村土地使用权流转，还需要建立和逐步完善农村的社会保障体系，剥离农地的社会保障功能。不论是“离土不离乡” 还是“离乡不离土”的农民，他们从事的是非农产业，遭遇非农风险却未被社会保障体系所覆盖，所以割不断与土地之间的“脐带”，仍然固守土地作为最后的保障，这就导致农地使用权市场供给不稳定。要保证农民与土地、农村分离的长期性和稳定性，就必须建立农村社会保障体系。根据农民的职业、拥有的财产以及面临风险的不同，分门别类地将他们纳入相应的社会保障体系。社会保障基金的来源可适当通过财政转移支付的方式解决，也可通过土地换保障，即通过不同形式的转让土地所有权来换取社会保障来解决。