[4] 范健:《德国商法》,中国大百科全书出版社1993年版,第127页。
[5] 费安玲、丁玫译:《意大利民法典》,中国政法大学出版社1997年版,第452页。
[6] 参见我国台湾地区民法第567条第2项的规定:“以居间为营业者,关于订约事项及当事人之履行能力或订立该约之能力,有调查义务。”
[7] 关于公平原则和诚实信用原则适用于居间人,我国立法上有较为明确的规定。《民法通则》第四条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”;《合同法》第五条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”同法第六条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”;此外,国家工商行政管理总局颁布的《经纪人管理办法》第三条也规定了:“经纪人从事经纪活动,应当遵守国家法律法规,遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。”
[8] 王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第125页。
[9] 李双元、温世扬:《比较民法学》,武汉大学出版社1998年版,第55页。
[10] 郭明瑞:《民法基本原则的效力》,来源于中国民商法律网,年11月1日浏览。应该说,理论界对在法无明文规定时,直接适用民法基本原则进行裁判,基本达成共识。赞同者还如:王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第105页;彭万林:《民法学》中国政法大学出版社1999年8月版,第56页;魏振瀛《民法》,北京大学出版社2007年7月版,第24页等。
[11] 参见《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案”。该案中,山东省高级人民法院就直接援引了《民法通则》第4条规定的诚实信用原则,进行判决。
[12] “善良行业人”是笔者暂定的称谓,这源自罗马法上“善良家父”概念,并结合居间人应具有的行业背景知识与经验,得此概念。“善良家父”就是能以公正善良之心待人处世的,具有独立行为能力的人,他应该劳作勤谨,与人为善,处他人之事如处自己之事,待人如待己,实际上是一个标准、正常和模范的道德人形象。参见炎白:《“善良家父”与“诚实信用”》,载《比较法研究》2001年第1期。
[13] 依《合同法》第425条之规定,这一损害赔偿责任应以“故意”为主观要件,也就是说只要居间人没有“隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的‘故意’”,就不应当承担责任。我们认为这一规定有欠妥当,实践中居间人较之委托人往往更易发现居间信息的可疑之处,即使不能要求居间人以积极调查之方式确认信息之真伪,亦应要求其将居间信息存在虚假之可能告知委托人,由委托人自行决定是否继续交易或为进一步之调查;否则,居间人极有可能出于促成交易获取居间费之目的,而故意隐瞒或者放任风险存在的可能。因而以“过失”为要件更加符合公平交易的原则,并能进一步强化居间人谨慎的注意义务,减少交易风险发生的可能。由是观之,《合同法》第425条应有修改完善之必要。
[14] 从目前掌握的资料来看,只有我国台湾地区《民法》第567条第2项明文规定了“以居间为营业者的调查义务”。而在德国、意大利、日本和法国的立法和司法实践中,亦未出现相关的规定和判例。
[15] 胡康生主编:《中华人民共和国合同释义》,法律出版社1999年版,第598页。