重庆某建设工程设计合同纠纷案

　　重庆某有限公司与深圳某建筑与工程设计顾问有限公司建设工程设计合同纠纷案

　　时间：2004-07-19 当事人: 张某成、韩某云 法官: 某号:(2004)渝一中民终字第1438号

　　重　庆　市　第　一　中　级　人　民　法　院

　　民　事　判　决　书

　　(2004)渝一中民终字第1438号

　　上诉人(原审原告)重庆某(集团)有限公司，住所地重庆市渝中区较场口大元广场*楼。

　　法定代表人韩某云，董事长。

　　委托代理人马永兵，重庆渝和律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)深圳某建筑与工程设计顾问有限公司，住所地广东省深圳市蛇口工业区公园路花果山大厦*楼。

　　法定代表人张某成，董事长。

　　委托代理人张某，女，该公司员工，住广东省深圳市南山区南油路**号。

　　委托代理人张某生，男，该公司员工，住广东省深圳市南山区南粤山庄3栋**房。

　　上诉人重庆某(集团)有限公司(以下简称某公司)因建设工程设计合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2004)中区民初字第18号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　经审理查明:2001年12月5日，上诉人某公司与被上诉人深圳某建筑与工程设计顾问有限公司(以下简称某公司)签订《某花园工程设计合同书》(以下简称《设计合同书》)。《设计合同书》共有七个方面的条款约30条，与本案有关的条款有:第一条，某公司(合同甲方)将其位于重庆市南岸区的某花园二期住宅项目委托给某公司(合同乙方)设计，设计的具体要求详见甲方提供的“方案招标设计要求和初步设计要求”，容积率7-8，最终以政府部门批准的数据为准，住宅总面积约150000M2;第二条，乙方的职责为，按照政府部门批准的设计要点及甲方的“规划设计要求”进行方案设计并编制正式设计某件，交甲方报批，合同生效后，乙方要求终止或解除合同时，应双倍返还定金;第三条，甲方变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误及所提交的资料作较大修改造成乙方设计需返工时，双方除另行协商签订补充合同重新明确有关条款外，甲方应按乙方所耗工作量向乙方支付返工费。本合同履行期间，甲方要求终止或解除合同，乙方未开始设计工作的，不退还已付定金;第五条，总设计费310万元，双方签约后支付定金10%即31万元，合同履行后定金抵作设计费，设计过程中若有少量调整和修改，不另计费，但若甲方要求有大的修改时，则另议补偿费用。

　　《设计合同书》成立后，某公司向某公司支付了定金31万元。同月，某公司向某公司转交了重庆市规划局渝规设(2001)南字第0019号《重庆市建设工程设计条件、要求通知书》，该通知书要求某公司按照容积率不得大于3.5的指标进行设计。2002年4月18日，某公司向某公司提交了两套设计方案，两套方案中的容积率分别为6.58和6.61，总建筑面积分别为153567.89M2(其中住宅面积为141179.35M2)和154024.21M2。某公司收到设计方案后将方案提交给重庆市规划局南岸分局(以下简称南岸规划局)审查。同月25日，南岸规划局召开某花园二期住宅项目规划方案论证会，南岸规划局审查后提出，某花园二期住宅项目的设计方案应按照规划条例的要求，在现设计方案(住宅面积141179M2)的基础上降低建筑面积20000-25000M2，并应户户见某。会后，某公司要求某公司对设计方案进行修改，某公司认为，在住宅建筑面积141179M2的基础上降低20000-25000M2的建筑面积并修改间距，系对原报建方案的“颠覆性修改”，须重新设计，根据《设计合同书》的约定，应属某公司变更工程规模的情形，双方应另行协商达成补充协议，才能进行下一步的工作。某公司认为，某公司在合同中关于容积率7-8和住宅面积150000M2的要求只供某公司设计时参考，是否采纳的决定权在某公司，某公司在该函中希望某公司尽快完成设计方案，否则应承担由此造成的经济损失。某公司收到该函后，复函指出，对原有设计的修改，需耗时两个月左右，工作量约为原设计的50%，折算费用约50万元，考虑到双方的友好关系，某公司只加收10万元的返工成本费，此外，根据合同的约定，交付报建方案并经审定后的7天内应支付25%的设计费(即77.5万元)，某公司要求某公司先行支付合同约定的设计费用，然后进行下一步的设计工作，某公司同时还要求某公司签署补充协议，并在交付成果时付清本次返工的成本费用。某公司收此函件后未再向某公司回函。《设计合同书》也未再继续履行。

　　审理中还查明，某公司与某公司在签订和履行《设计合同书》的过程中，对合同中关于容积率7-8和建筑面积150000M2的约定指标高于规划部门规划的指标均系明知，但某公司向某公司称，某公司可以通过与规划部门的协调提高容积率以达到合同约定的容积率7-8的技术指标。在《设计合同书》的履行过程中，双方对设计项目的总平面、单体平面、消防间距及如何遵守规划条例等方面的问题进行过反复沟通论证。某公司为了提高项目的容积率，使报建方案能一次性通过，也与规划部门作了大量的工作。

　　上述事实，有《设计合同书》、收取定金发票、某公司发某登记表、重庆市规划局渝规设(2001)南字第0019号《重庆市建设工程设计条件、要求通知书》、某花园二期住宅规划设计方案论证会议纪要、双方往来传真函件等证据结合当事人审理中的陈述予以证实。

　　原审法院认为:某公司与某公司签订的《设计合同书》及其相关附件是当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律禁止性规定，属有效合同，应受法律的保护。《设计合同书》约定，本合同履行期间，某公司要求终止或解除合同，某公司未开始设计工作的，不退还已付定金，合同签订后，某公司要求终止或解除合同，应向某公司双倍返还定金。从以上表述可以看出，该定金是指原、被告用以保留合同解除权的代价定金，即解约定金，也就是说，交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，接受定金的当事人也可以用双倍返还定金的方式来解除合同。因此，只有当某公司要求终止或者解除合同的时候，才负有双倍返还定金的义务。在本案，某公司并未要求终止或者解除合同。某公司以某公司未按其约定履行合同义务要求某公司承担双倍返还定金的责任，与合同约定的处罚条件不符，某公司的诉讼请求，本院不予主张。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条、第一百二十条的规定，判决:驳回原告某公司的诉讼请求。案件受理费11210元，其他诉讼费用4300元，合计15510元，由某公司负担。[page]

　　一审判决宣判后，某公司不服，向本院提起上诉。某公司上诉指出:1、一审判决认定事实不清，一审法院既然认定了本案的定金为解约定金，就必须对本案争议的《设计合同书》是否被终止或解除进行认定，并应认定是谁终止或解除了合同，谁对此具有过错。一审判决既没有对合同是否被终止或解除作出认定，也没有对其中的责任进行分析，《设计合同书》现处于何种状态，一审判决并未表态;《设计合同书》分为两个阶段，第一阶段为方案设计，第二阶段为初步设计，某公司在规划部门未通过设计方案后一直未再履行合同，某公司虽未书面提出终止或解除合同，但某公司为继续履行合同设置了一个前提条件，这一条件不满足，某公司既不修改设计方案，又拒绝进行第二阶段的工作，某公司以其行为表明终止了合同的履行，法院应认定某公司在方案设计阶段就终止了合同的履行，终止履行的原因在于某公司要求上诉人另行支付10万元的设计费;2、某公司对终止合同具有过错:房地产项目的开发和设计除了应当遵循当事人的意见外，还应符合政府的规划要求，当规划要求与当事人的要求不一致时，应以规划要求为准。《设计合同书》约定的容积率为7-8，但双方同时又约定，容积率最终以政府部门批准的数据为准，作为专业的设计公司，应当知道这两个设计依据中政府批准的设计要点是法定依据，其效力高于当事人的约定。而政府部门批准数据为容积率3.5，某公司提供的资料并无错误。某公司要求某公司另行支付10万元设计费的请求没有依据，某公司应承担双倍返还定金的违约责任。请求二审法院依法改判。

　　被上诉人某公司答辩指出:1、某公司在一审诉称的理由是，某公司的设计方案不符合政府规划并拒绝修改，已构成违约，应承担双倍返还定金的责任。一审法院判决指出，某公司的请求与合同约定的处罚条件不相符，至此，某公司才明白，即使某公司构成违约也不应承担双倍返还定金的责任，承担双倍返还定金责任的条件是某公司具有要求终止或解除合同的事实，某公司于是在上诉中改变了理由，通过歪曲事实的方法得出某公司具有终止合同履行且存在过错的事实，以便适用定金罚则。而本案的事实表明，某公司在2002年5月曾依据合同的约定，多次要求某公司协商签订补充协议，某公司未予理会，并且还与他人签订了设计合同，终止合同履行的是某公司;2、拒绝履行合同与终止或解除合同是不同的，在拒绝履行合同的情况下，合同关系并未消灭，因此，即使按照某公司所称的某公司拒不修改设计方案又拒绝进行第二阶段工作的理由，也不能得出某公司终止合同的结论;3、此外，《设计合同书》中既约定了定金，又约定其他违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定:“当事人既约定了违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”某公司既然已经选择了违约金条款，就无权再选择定金条款;4、尽管事实和法律都说明，本案不应使用定金罚则，也不需要查明方案设计阶段的真正违约方，但某公司仍然要指出，真正的违约方是某公司。请求二审法院查明事实，驳回某公司的上诉请求。

　　本院认为:《设计合同书》和有关附件系上诉人某公司与被上诉人某公司在自愿协商的基础上签订的，内容合法，为有效合同。在合同有效的场合，当事人合同责任的承担，应以合同的约定为依据。某公司的诉讼请求是要求某公司双倍返还定金，根据《设计合同书》的约定:“合同生效后，乙方(某公司)要求终止或解除合同，应向甲方(某公司)双倍返还定金。”由此可见，某公司承担双倍返还定金责任的依据是其具有要求终止或解除合同的事由。一般来说，“要求终止或解除合同”有两种方式表达，一种是明示表达，即当事人以口头或书面的方式向对方明确提出，另一种是行为推定，即当事人没有以口头或书面的方式明确提出终止或解除合同，但其行为表示出不再有继续履行合同的意思，而且事实上也导致了该合同的终止或解除。某公司没有以口头或书面的方式明确要求某公司终止或解除合同，这一点，双方均无争议。争议的问题是，某公司是否以其行为表明不再继续履行《设计合同书》并导致该合同事实上的终止或解除。某公司对此认为，在《设计合同书》的履行过程中，某公司虽未书面提出终止或解除合同，但某公司为继续履行合同设置了一个前提条件，这一条件不满足，某公司既不修改设计方案，又拒绝进行第二阶段的工作，某公司以其行为表明终止了合同的履行。对于某公司的这一理由，某公司表示否认，并指出，按照某公司的要求修改报建方案，属于变更项目的规模，根据《设计合同书》的约定，应另行协商返工费用，才能进行下一步的工作。

　　报建方案主要是根据《设计合同书》的约定设计而成，对报建方案的修改是否属于某公司变更规模，首先涉及到对《设计合同书》中有关容积率大小的认定。《设计合同书》关于项目容积率的约定载明:“容积率7-8，最终以政府部门批准的数据为准。”某公司认为，《设计合同书》虽然约定了容积率为7-8，但同时又约定，容积率“终以政府部门批准的数据为准”，规划部门批准的设计要点才是法定的设计依据，因此，“最终以政府部门批准的数据为准”效力应高于“容积率7-8”的约定，某公司没有按照重庆市规划局渝规设(2001)南字第0019号《重庆市建设工程设计条件、要求通知书》的要求进行设计，对设计方案未能通过应当承担责任。某公司指出，报建方案中的容积率指标既是《设计合同书》的约定，更是某公司的要求，某公司一直承诺，将与规划部门协调以提高项目的容积率，某公司是按照某公司的意思和要求进行设计的。对此，合议庭认为:1、以法律解释学中“某义解释”的方法进行分析，《设计合同书》中关于容积率约定的某字表述“容积率7-8”和“最终以政府部门批准的数据为准”应属前后两个不同阶段的工作结果，项目“容积率7-8”的设计在前，经修改与调整，“最终”以达到“政府部门批准的数据为准”，不然，“最终”、“为准”的某字表述难以解释。这至少可以说明，“容积率7-8”和“最终以政府部门批准的数据为准”为两个并用的约定，不存在二选一的问题;2、规划部门对某花园二期项目所下达的规划意见属于一项具体的行政行为，规划意见下达后，作为具体行政行为的相对方，有权通过行政复议等方法请求规划部门作适当的调整，某公司通过正当途径与规划部门协调调整容积率的可能性是存在的。也就是说，规划部门设计要点的效力并不当然高于当事人的约定，“容积率7-8”和“最终以政府部门批准的数据为准”两个约定没有效力大小之分;3、重庆市规划局渝规设(2001)南字第0019号《重庆市建设工程设计条件、要求通知书》下达后，尽管某公司也及时送达给了某公司，但某公司仍然向某公司称，将与规划部门协调以提高项目的容积率，某公司将报建方案设计成现有的容积率执行的是某公司的意思和要求，这表现在在报建方案的设计过程中，某公司与某公司就方案的设计进行过反复的沟通和论证，某公司也为调整项目的容积率与规划部门作了大量的工作，某公司将报建方案交给某公司后，某公司并未要求某公司对报建方案进行修改，并且仍以该方案报给南岸区规划局审查，这些事实足以说明某公司对报建方案中的指标是知道和认可的。因此，报建方案未获规划部门审查通过的责任在于某公司。某公司要求某公司在报建方案(住宅面积141179.35M2、容积率6.58)的基础上降低20000-25000M2并修改间距，应当属于项目规模的重大变更，根据《设计合同书》关于“甲方变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误及所提交的资料作较大修改，以致造成乙方设计需返工时，双方除另行协商签订补充合同，重新明确有关条款外，甲方应按乙方所耗工作量向乙方支付返工费”的约定，某公司有权要求某公司另行协商收取适当的返工费。某公司关于某公司要求另行协商收取返工费的作法表明某公司以其行为表示终止或解除合同的理由不能成立。《设计合同书》没有继续履行并进而导致该合同事实上终止或解除的原因是某公司拒绝与某公司协商返工费用所致。某公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决从表面上以某公司没有明确提出终止或解除合同的行为而认定某公司没有终止或解除合同事实的认定有一定的欠缺，但原审判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项的规定，判决如下:[page]

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案案件受理费11210元，其他诉讼费2150元，计13360元，由上诉人重庆某(集团)有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　贺少锋

　　代理审判员　陈秀良

　　代理审判员　张小明

　　二00四年七月十九日

　　书　记　员　包　颖