昆明市某建筑建设工程分包合同纠纷案

　　昆明市A建筑公司与昆明市B建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷案

　　时间：2007-05-15 当事人: 方某武、太某侠 法官: 文号:(2007)昆民三终字第328号

　　云南省昆明市中级人民法院

　　民　事　判　决　书

　　(2007)昆民三终字第328号

　　上诉人(原审被告、反诉原告)昆明市A建筑公司。

　　住所地:云南省昆明市盘龙区云山乡刘某营。

　　法定代表人方某武，经理。

　　委托代理人孙某，某律师事务所律师。特别授权代理。

　　被上诉人(原审原告、反诉被告)昆明市B建筑工程有限公司。

　　住所地:昆明市老海埂路马洒营B镇老文化站内。

　　法定代表人太某侠，经理。

　　委托代理人程某清

　　委托代理人安某,云南义海律师事务所律师。特别授权代理。

　　上诉人昆明市A建筑公司因与被上诉人昆明市B建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院(2004)西法民初字第2673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年1月16日审理此案后，依法组成合议庭进行了审理。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十九条第一款之规定，本案报经本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。

　　原判确认本案法律事实如下:2001年12月25日，被告昆明市A建筑公司与昆明恒松房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定昆明恒松房地产开发有限公司将其开发的彩云水榭别墅区建筑工程(部分)包工包料承包给被告昆明市A建筑公司建盖，后双方又于同年12月28日就其所签订的《建设工程施工合同》签订了《补充协议书》。2002年4月15日，原告昆明市B建筑工程有限公司与被告昆明市A建筑公司签订了《工程施工内部承包合同》，合同约定被告昆明市A建筑公司将其承包的彩云水榭别墅区建设工程内部承包部分工程施工给原告昆明市B建筑工程有限公司完成。原告昆明市B建筑工程有限公司在所承担的工程中，实行独立核算，包工包料，自负盈亏。被告昆明市A建筑公司给原告昆明市B建筑工程有限公司约人民币壹千万元的工程量,由原告昆明市B建筑工程有限公司承担完成施工建设，最后按实际完成工程量结算支付。原告昆明市B建筑工程有限公司应按其完成的工程总价计算向被告昆明市A建筑公司缴纳5%的管理费，税收、劳保基金、散水泥保证金由被告昆明市A建筑公司代扣代缴。劳保基金、散水泥保证金工程完工后由原告昆明市B建筑工程有限公司自行办理退款。合同签订后，原告昆明市B建筑工程有限公司承建了彩云水榭别墅B2、B3、C6、C7、D6、D7、D8、D9共8幢别墅，并于2003年6月20日经被告昆明市A建筑公司和昆明恒松房地产开发有限公司竣工验收合格。后原告昆明市B建筑工程有限公司将其承建的8幢别墅交付给了被告昆明市A建筑公司。施工期间，被告昆明市A建筑公司共向原告昆明市B建筑工程有限公司支付了1736940元工程款。其间，原告昆明市B建筑工程有限公司从被告昆明市A建筑公司处领取了钢材304.449吨(其中螺纹钢和盘元钢各一半)、325号水泥319吨、425号水泥797吨,并领取了木材、PVC、PPR及电料、安全网、五金、砖、陶粒、石棉瓦、公分石、山砂、瓜子石、彩瓦漆、轻质板、烟道等材料。除钢材和水泥外，其余材料价值共计为725747.3元。其中,螺纹钢的价格为2350元/吨、盘元钢的价格为2300元/吨、425号水泥价格为260元/吨。原告昆明市B建筑工程有限公司和被告昆明市A建筑公司对原告昆明市B建筑工程有限公司承建的8幢别墅未进行结算。被告昆明市A建筑公司与昆明恒松房地产开发有限公司及云南俊成工程造价咨询有限公司对彩云水榭别墅的造价进行了结算。经结算，原告昆明市B建筑工程有限公司承建的8幢别墅造价共计为3582583元。原告昆明市B建筑工程有限公司不认可被告昆明市A建筑公司与第三方所做的结算,以被告昆明市A建筑公司尚欠其工程款685500元为由诉至法院,要求被告昆明市A建筑公司支付工程款685500元。本案在审理过程中，被告昆明市A建筑公司提起反诉，以原告昆明市B建筑工程有限公司多收取了工程款437237.23元为由诉请判令原告昆明市B建筑工程有限公司返还。审理中，原告昆明市B建筑工程有限公司申请对其承建的8幢别墅造价及2002年325号水泥的市场价格进行鉴定。一审法院委托云南省法庭科某技术鉴定中心对8幢别墅的造价和2002年325号水泥的市场价格进行了鉴定。8幢别墅造价鉴定结论为:“1、根据施工单位提供的施工图纸和变更签证资料,计算出马可波罗半岛别墅彩云水榭一期‘B、C、D’型共8幢工程造价为3959464.78元(大写人民币叁百玖拾伍万玖千肆百陆拾肆元柒角捌分),其中可确认部分造价为3811522.06元,未确认部分造价为147942.72元。2、本工程所需水电参照95定额有关规定计取，水按1.05T/平方米、电按1.9度/平方米计，本工程总建筑面积为3856.94平方米(含地下室改造)，水电单价按照定额计取(水按1元/T、电按0.45/度)。水电合计7347.47元。”鉴定报告中还对工程部份进行了特别事项说明:1、本工程为施工总包单位与分包单位结算时发生的经济纠纷,由于结算资料不完整统一，经过多次协商，希望双方提供结算时完整的签证资料,总包方未提供。2、本工程的资料经过与法院共同协商,在施工分包单位提供的施工图纸和变更签证资料的基础上进行复核鉴定。由于部分签证资料由分包单位转总包单位办理,但总包单位未将此部分的签证资料办理后转交分包单位,此部分签证记录不齐,未有业主签字确认,不能充分说明工程造价的真实性。根据实际情况,此部分多为隐蔽工程,现场已无法测定，因此该部分列为未确认部分，2002年325号水泥市场价格鉴定结论为:“按照施工期间所发布的价格信息为依据,2002年325#水泥的市场价格根据厂某不同及大小厂之分有两种价格。其中以昆明水泥厂为代表的大厂水泥综合价格为266.30元/T，以陆良水泥厂为代表的小厂水泥综合价格为220.00元/T。该价格按照价格信息已含运费、装卸费、运输部门手续费及采保费。在实际施工中,只要满足施工质量要求，各种水泥均可使用，因此实际水泥价格往往与预算所采用的市场价不同。另查明:原、被告在双方签订的《工程施工内部承包合同》中约定的管理费和税为工程总价的8.41%,劳保基金和散水泥保证金被告未扣缴。水电费双方确认由原告支付。为此，原告诉至法院，要求被告支付工程尾款68.55万元。被告认为其未欠款，而是多支付了工程款，故反诉要求原告退还多收取的工程款437237.23元。[page]

　　一审法院基于以上事实认为:原告昆明市B建筑工程有限公司与被告昆明市A建筑公司签订的《工程施工内部承包合同》系有效合同。原告昆明市B建筑工程有限公司作为承包人依约建盖了其承建的8幢别墅,并经发包人即被告昆明市A建筑公司验收合格后交付给了被告昆明市A建筑公司，故被告昆明市A建筑公司应依约向原告昆明市B建筑工程有限公司支付工程款。合同约定工程款按实际完成的工程量结算,而依据本案查明的事实，原、被告双方对原告承建的8幢别墅并未进行过结算。因此,原告主张被告应以原告自己进行的结算支付工程款，不符合约定,一审法院不予以支持。鉴于原、被告双方对工程未进行结算，审理中，原告申请对其承建的8幢别墅工程造价进行鉴定符合法律规定。经鉴定原告承建的8幢别墅工程造价为3959464.78元，其中全部工程造价中未确认部分造价为147942.72元,依据鉴定报告中的特别事项说明，未确认部分系被告未提供资料所致。故对被告不认可工程造价鉴定的主张，一审法院不予采纳。该工程造价鉴定能够证实被告应向原告支付其承建的8幢别墅工程款3959464.78元。因原、被告双方在合同中约定由原告包工包料建盖，故原告在施工过程中向被告领取的材料应在被告支付的工程款中扣除。原告从被告处领取的材料中325号水泥的价格，由原告申请进行了鉴定。审理中，原告主张其领取的325号水泥均是小厂生产的水泥，被告则认为原告领取的325号水泥，既有大厂生产的也有小厂生产的。鉴于原告未能举证证实其领取的325号水泥均系小厂生产，而鉴定结论中既有大厂生产的价格，也有小厂生产的价格，且被告也认可原告领取的325号水泥有部分是大厂生产的,部分是小厂生产的，故一审法院对2002年325号水泥的市场价格取大厂价格与小厂价格的平均值为243.15元/吨。此外，被告已向原告支付的工程款及被告应当收取的管理费、税、水电费也应予以扣除。至于被告主张其向原告支付的工程款中应扣除编审费、投标及档案管理费。因原、被告双方在承包合同中并未约定这些费用由原告支付，故对被告的这一主张,一审法院不予采纳。综上,被告向原告支付工程款中应扣除部分为:已付款1736940元、材料费1718376元(其中钢材707843.92元、水泥284784.85元、余材725747.3元)、管理费和税332991元、水电费7347.47元,共计3795654.4元。减去应扣除部分，被告实际应向原告支付工程款为163810.4元。至于被告提出,原告多收取了工程款437237.23元要求返还的反诉主张。因被告提起反诉的依据是其与昆明恒松房地产开发有限公司对原告承建的8幢别墅所做的结算,而昆明恒松房地产开发有限公司并不是原、被告签订的《工程施工内部承包合同》的相对方，故其与被告所做的工程结算不能约束原告。因此，被告的反诉主张既无事实根据又无法律依据，一审法院不予支持。据此,原判依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条的规定，遂判决:一、由被告昆明市A建筑公司于判决生效后十日内支付原告昆明市B建筑工程有限公司工程款人民币163810.4元;二、驳回被告(反诉原告)昆明市A建筑公司要求原告(反诉被告)昆明市B建筑工程有限公司返还多收取的工程款437237.23元的反诉请求。

　　宣判后，上诉人昆明市A建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、本案程序违法、漏列当事人。上诉人与昆明恒松房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》,上诉人负责承建彩云水榭别墅区工程。之后,上诉人将其中8幢别墅分包给被上诉人承建。工程完成后,上诉人与昆明恒松房地产开发有限公司进行了结算。经结算,被上诉人承建的8幢别墅造价为3582583元，该结算结果经云南俊成工程造价咨询有限公司审核，业主昆明恒松房地产开发有限公司依据该结算支付了款项。原审法院委托云南省法庭科某技术鉴定中心对8幢别墅的造价进行鉴定，该鉴定系违法作出的。鉴定报告第15页已明确说明依据鉴定的材料不真实,结果不真实。因工程款系业主昆明恒松房地产开发有限公司支付,鉴定报告的造价远远高出当时业主付款的数额。依据鉴定报告业主就少付了款,因此昆明恒松房地产开发有限公司在本案中应是有利害关系的第三人,应将其追加为本案第三人。因此，原审法院在委托鉴定中，不依法定程序提交鉴定资料,违法提供虚假鉴定资料，导致鉴定程序违法。而鉴定结果出来后,又不允许追加第三人,导致本案漏列当事人。二、原审判决事实不清,适用法律错误。昆明市A建筑公司作为总承包方向昆明恒松房地产开发有限公司承包了彩云水榭别墅区的建设，经业主同意将其中8幢分包给被上诉人。被上诉人是向业主昆明恒松房地产开发有限公司交付房屋，总工程款亦是由昆明恒松房地产开发有限公司向承包人支付,原审庭审中被上诉人举证昆明恒松房地产开发有限公司对这8幢别墅己支付的款项远远少于法院委托鉴定机构依据虚假材料作出的鉴定。原审判决就把经法定程序审核并已支付了款项的交易破坏,故意将重要一方的交易人昆明恒松房地产开发有限公司漏列,而认定是上诉人与被上诉人之间的交易。故请求二审法院驳回原审原告的诉讼请求，支持上诉人原审的反诉请求。

　　被上诉人昆明市B建筑工程有限公司答辩称：我方是与上诉人签订的合同，根据合同的相对性，上诉人与昆明恒松房地产开发有限公司的结算是单方结算，并非与我方的结算。一审法院的处理是正确的，请求维持原判。

　　二审确认事实与一审确认事实一致，本院依法予以确认。

　　综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：双方的工程款应如何结算。

　　本院认为：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;(二)委托鉴定的材料;(三)鉴定的依据及使用的科某技术手段;(四)对鉴定过程的说明;(五)明确的鉴定结论;(六)对鉴定人鉴定资格的说明;(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”根据上述法律规定，如果鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的，需重新鉴定。本案中，上诉人认为一审法院委托的云南省法庭科某技术鉴定中心所出具的鉴定结论程序违法，即鉴定结论依据不足。鉴定结论依据不足，一般是一个技术标准问题，需要由该领域的技术人员来判断。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条规定:“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”对此，一审法院按照上述法律规定，请具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。鉴定人非证人，其是通过对鉴定资料的分析研究作出判断。此时，鉴定人如果认为送鉴材料不足时可以要求送鉴单位补充提供充足的材料。云南省法庭科某技术鉴定中心根据鉴定的要求，运用自己的专门知识和必要的仪器、设备对鉴定资料进行分析判断所出具的鉴定结论是明确的。一审法院根据该鉴定结论所作出由上诉人昆明市A建筑公司支付被上诉人昆明市B建筑工程有限公司工程款人民币163810.4元的处理是恰当的，本院予以维持。另外，根据民事诉讼法的规定，第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立请求权，或者虽然没有独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加到当事人已经开始的民事诉讼中来进行诉讼的人。本案中，上诉人昆明市A建筑公司申请追加第三人并不符合法律规定，一审法院的处理并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款及第一百零七条之规定，判决如下：[page]

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审诉讼费人民币20934元，由上诉人昆明市江建筑公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　本判决书一经送达各方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年;双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　审　判　长　　洪　琳

　　审　判　员　　万绍敏

　　代理审判员　　彭　韬

　　二○○七年五月十五日

　　书　记　员　　朱　莉