商品房认购书中定金该如何认定？

　　商品房认购书中定金及其性质的认定

　　商品房认购书，是商品房买卖双方签订的，约定在未来某个时间签订商品房买卖合同的文书。商品房认购书通常包含如下内容：买卖双方当事人信息、房屋基本情况、房屋价款、签订商品房买卖合同的时间、双方违反认购书的违约责任等。同时，为督促双方当事人及时签订商品房买卖合同，认购书中一般还会设置定金条款。

　　（一）商品房认购书中定金的认定

　　定金是为实现债权所作的担保。定金合同是要式合同，应以书面形式订立，且自定金实际交付之日起生效。在商品房认购的司法实践中，定金的存在形式有两种：

　　一种是在认购书中明确约定定金条款，且购房者实际支付了定金，此定金具备定金成立的形式要件，定金合同成立；

　　一种是在认购书中未约定定金，但购房者支付了“定金”，且开发商出具了带有“定金”字样的收据。此种“定金”缺乏定金合同成立的形式要件，是否属于定金呢？

　　笔者认为，依据我国合同法三十六条规定，法律规定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。购房者交付了“定金”款项，履行了交付的义务；开发商在收据中标有“定金”款项的字样，足以认定开发商在收受该笔款项时，其意思表示就是将这笔款项认定为是定金。因此，即便此时的“定金”没有书面约定，法院也应认定该款项为定金，适用定金罚则的有关规定。

　　（二）定金性质的认定

　　根据定金交付的时间不同，笔者将定金分为两种：一是签订认购书之前交付的定金（以下简称“先付定金”）；一是签订认购书之后交付的定金（以下简称“后付定金”）。

　　1、先付定金性质的认定

　　司法实践中，对于先付定金究竟是为担保签订认购书而设立，还是为担保签订商品房买卖合同而设立，庭审中，双方当事人之间经常存在争议。如何认定先付定金的性质，笔者认为，应该分情况讨论：

　　（1）认购书中没有约定定金条款

　　若认购书中没有约定定金条款，且定金是在签订认购书之前给付的，此时应首先探究当事人的真实意思表示。如果双方当事人对先付定金的性质没有争议，就应当按照当事人的合意来确定先付定金的性质。

　　如果当事人对先付定金的性质有所争议，那么此时的先付定金更宜被定性为：为实现将来签订认购书而所做的担保。理由在于：交付先付定金时，因认购书尚不存在，故而商品房买卖合同的签订时间、地点等事项并不明确。若认定此先付定金是为担保签订商品房买卖合同而设立，未免过于“超前”。因此，笔者认为，此种先付定金是为担保签订认购书而设立。如果开发商未与购房者签订认购书，应适用定金罚则之规定，要求开发商双倍返还。如果开发商与购房者签订了认购书，即使开发商未与购房者签订商品房买卖合同，法院也不应支持购房者的双倍返还定金的诉求。

　　（2）认购书中约定了定金条款

　　笔者认为，如果认购书中明确写明定金的用途，那么不论定金是在何时给付的，依照合同法关于意思自治的约定，都应按照认购书中设立定金条款的目的来认定定金究竟是为实现签订认购书所做的担保，还是为实现签订商品房买卖合同所做的担保。定金在认购书签订之前给付，可以视为双方当事人通过行为变更了合同履行的方式。

　　2、后付定金

　　如果认购书中没有约定定金条款，但定金是在认购书签订之后给付的。笔者认为，此种后付定金应被认定为：为实现签订商品房买卖合同的所做的担保，而非签订认购书的担保。理由在于，从定金给付的时间上来说，此时认购书已经签订，不存在为了保障签订认购书而交付定金的必要；从认购书的内容来看，认购书中几乎所有的条款都是为了在将来某一时间内签订商品房买卖合同而设立的，那么可以推断出后付定金也不例外。