审视城市房屋拆迁

　　笔者认为，当前拆迁问题的根源在于现行拆迁制度本身有悖于宪政基本原理。具体而言，城市房屋拆迁乃是一种典型的政府征收（takings）——国家动用其公权力对于私人房屋与土地权利的剥夺，其实质在于国家强制剥夺私人财产权利。而面对这种来自来国家权力的侵害——尽管其是合法的，若是不加以合理的限制，财产权以及随之而来的公民对于国家的独立性便难以存在。因此，对国家的征收权必须加诸严格的限定：必须符合公共目的；必须遵循正当程序；必须给予私人公正补偿。国家征收私产的权力是否受到有效制约是区分宪政政体和极权政体的关键之一。

　　因此，在本文中，笔者试图从立宪主义的视角来系统分析我国拆迁问题，并提出初步的解决建议。当下中国的城市房屋拆迁的突出问题主要表现在以下几个方面：

　　一、不符合公共目的要求

　　（一）立宪主义的考察和财产权的宪政意义

　　在本文的探讨之前，首先需要对中文语词“立宪主义”作一个界定。所谓立宪主义，对应于英文单词“constitutionalism”，无论在中文中还是在英文中都是一个多义词。通过对其词义的梳理，我们发现其大致上有以下三个方面的含义：（1）一种价值观念和一种思想，即宪法所应体现的价值观念，或者说宪法的思想源泉和价值基础；（2）一个法律体系和一系列政治制度，这种法律体系和政治制度的设计应当是遵照宪法的原则而精心设计的法律体系和政治制度；（3）一个动态过程，指人们对宪法的宣传、实施以及监督保障等过程。当然对于本文而言，所采用的只是在前两种意义上“立宪主义”[1].

　　通常，在历史的回顾中，我们可以知道，立宪主义作为一种政治哲学的基础，大约发生在1500年之后西方世界，这一时期所发生的一系列事件，包括我们耳熟能详的文艺复兴、宗教改革、科学革命等促成了个体主义和自由主义的全面诞生，从而为西方立宪主义政治哲学诞生的前提和基础。而在这一时期，由于政府不再依靠自身财产收入而以税收作为主要的收入形式[2]，成为了近代西方立宪主义制度兴起的关键——因为“无代议士不纳税”的要求使得人类第一次通过立宪的方式，将财产问题与政治问题挂起钩来。也是历史上第一次在政治的逻辑上把私有财产置于国王的主权之外，从而最终在制度上确立了私有财产不受侵犯的原则，并在古典宪政主义的政治实践中逐渐形成了“先同意后纳税”的原则。就这样，立宪主义就逐步代替了专制制度。当然，今天看来，税收或经济利益，说到底都与人们的财产与财产权相关：税收将减少纳税人的财产，损害人们的财产权；而经济利益无非是个人财产的收益。因此，税收或经济利益，与宪政制度的关系，实质上财产权与立宪主义之间的关系。私人财产权保障构成了立宪主义建立、形成和发展的基本动因和目标，也划定了受保护的个人自由和政府权力的合法范围之界线。

　　因此，从总体上而言，宪政是一种关于人类社会应如何组织其国家及其政治生活的规范性思想，其精髓在于以宪法和法律来规范政府的产生、更替及其权力的行使，藉以防止人民的人权受到政权的侵害，并进而确保政权的行使能符合人民的利益。因此，宪政从根本上而言就是有限政治，即公共权力受到严格地限制。立宪主义通过宪法和法律厘定了公共领域和私人领域的界限。进而，使公共权力只能在公共领域内活动而不能任意侵入私人领域。我国著名宪法学家张友渔也曾对宪政的概念作出过精确的表述：“所谓宪政就是拿宪法规定国家体制，政权组织以及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享有应享有的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这些规定而自由行动的这样一种政治形式。”[3].后来学者们又在其中加入了其他元素，认为应当将以法治为基础，以保障个人权利为核心的宪政理论与民主理论结合起来，才能有效地协调国家权力与公民权利之间的关系，保证以宪法规定为基础建立起来的现代政治制度。正如李步云所认为的那样，宪政应当包括三个基本要素，即民主、法治和人权。民主是宪政的基础，法治是它的重要条件，人权保障是宪政的目的[4].这样，宪政就也更为充实的内涵得以在世人面前展现。作为一项宪法人权体系中的重要权利，私人财产权保障是立宪主义的基本动因和目标。从宪政的角度看，财产权划定了受保护的个人自由和政府权力的合法范围之界线。因此，在宪政主义的政治哲学传统中，财产权成为了一个永恒的主题。基于保护人民基本权利、制约国家权力的宪政思想，国家权力对财产权的限制亦应受到宪法的制约。

　　（二）拆迁必须基于公共目的是立宪主义的基本要求

　　然而，法律上很少有绝对的、不可违背的禁止，例外也总是无处不在。比如，杀人为法律所禁止，但在自卫的情况下又为法律所准许。同样，为了必要的公共利益，对私人财产权进行限制或剥夺便不可避免。否则共同体将无法存在和发展。因此在今天，即使是最极端推崇个人消极自由的自由意志论者，也承认对私人财产权进行必要限制的正当性[5].现代宪政国家在肯定基本权利的存在及价值的同时，也都或多或少地同时规定了对基本权利的限制。哪怕是最弱的政府模式也不排除国家的征收之权（eminent domain）。征收权乃是主权所必然的内涵。当然，这只是对于古典自由主义的财产权神圣观念只是适度扬弃，并不是也绝对不容许对财产权任意地施加限制与剥夺。其是在承袭近代财产权保障制度合理内核的前提下，建立起了对财产权既有效保障又合理制约的逻辑结构，并从立法上或实践中充实、完善和发展了公用征收的原则、范围和补偿的标准、方式与程序等，从而形成了结构严密、逻辑自足的公用征收制度。

　　国家对基本权利的限制要符合下述三个要件：第一，基于公共利益考虑；第二，公共利益考量的必要性；第三，须以法律来限制。这三个要件乃是宪法所保留的要件，是判断任何涉及侵犯私人基本权利的最高国家权力合宪性的标准。因此，这三个标准可称之为宪法保留（verfassungsvorbehalt）[6].

　　政府出于特定的公共需要动用公权力强制剥夺私人的财产权利，实际上就是公用征收，也简称征用[7].在拆迁中，通过国家权力强制剥夺被拆迁人土地与房屋就是一种典型的公用征收。公用征收或征用具有一个严格的内在的限制是必须出于特定公共用途的需要[8].否则财产权保障便无从谈起。国家对私人财产的征收必须出于公共目的是征收权的必然内涵。近代有关征收权的权威论述，始见于格老秀斯。依其之见，征用的基础在于国家对其臣民有“最高统治权”，领主取得或消灭私人财产的前提乃是为了“公共用途”。[9][page]

　　（三）对立宪主义国家行政征收“公共目的”的实证考察

　　在已经实现立宪主义的国家中，其宪法条款基本都规定了征收必须出于公共目的[10].不过，基于不同的历史传统和现实因素的考虑，在法律实践中，各国的财产征用制度不但对公共利益目的的要求和表述并不完全相同，而且对公益目的的审查和认定机制也各有区别。比较有代表性的主要有美国、德国、日本等，我们将分述之。

　　1.美国征用制度的“公共使用”要求。

　　在美国，公共利益目的集中体现在对征用的“公共使用”的要求上。公共使用或公共使用目的是正当行使征用权的必备要素。[11]美国出于公共利益目的的使用通常被称为“公共使用（public use）”。法院已对“公共使用”的含义进行了深入广泛的争论[12].公共使用，作为出于公共（利益）目的的使用，是相对于私人使用的一个概念，其与“私人使用”间的区别在于使用的性质上的差别，并且这种区别在很大程度上是根据个案的实际情况不同而有所差异。关于什么是公共使用和什么是私人使用的问题是由法院来判定的。当然，法院的判定并不是随心所欲的，在做出这种裁决的过程中，法院通常会运用四个要件来区分公共使用和私人使用。根据这一标准，公共使用是用于公共目的的使用，公共目的体现在如下方面：

　　1该目的影响的是与个人相对应的共同体；

　　2法律左右在征用后的财产使用；

　　3由公共组织拥用财产所有权；

　　4公共获取公共占有的利益，除了公共组织外没有人能够对该财产进行控制[13].

　　这样，在美国的一些州，采矿经营被认为是为了公共福利的行为，因此矿区可为了开采行为而征用私人土地[14].尽管私人会附带受益，但是为了抗洪和水土保持而征用私人财产属于公共使用[15].而对于那些在实际上仅仅关涉私人性质利益的情形，却在公益的幌子下征用私人财产的做法，无论有无欺骗的意图都构成对所有者的欺诈（通常，无欺骗的意图会被推定为构成欺诈）。例如，当以某一政府组织的名义征用财产，但最终的效果却使土地开发商为建设私营公路而征用了私人的财产，该行为没有满足公共目的要求[16].相反，建设并管理公营公路是一种公共目的，它允许对受到新建公路影响的私人财产进行征用。当然，为了满足公共目的的要求，没有必要使财产所有权由公众持有。因公共使用而征用的财产可以由于公共目的而被再次出售、租赁或转让给执行公共事务的私人组织。不管是否涉及了私人使用或私人利益，最终是否涉及公共利益是最关键的因素[17].

　　最后，在公共利益的判定方面，对公共使用的认定是由法院判定的，在做出这种判定过程中法院会运用四个要件来区分公共使用和私人使用，已如前述。在诉前程序中，对公共使用的决定是由立法机关作出的[18]，在没有明显的私人使用或者没有立法机关武断的不合理的行为情形下，立法机关对公共使用做出的判定通常将得到法院的确认[19].

　　2.德国公益征用的“重大公益”理论。

　　在德国的行政征用中，由于人民的财产权利是受到强制性的侵犯，国家必须有“合法”的理由，这个合法的理由，是国家必须要为公共利益才能征用人民的财产。但是，这个公益目的与一般国家公权力的出发点（及其行为合法性之所在）显然是有区别的，虽然其也是为了公益。

　　虽然原则上可以肯定国家的任务皆可属于公益的范围，但是，一个征用行为却需以人民财产权具体的损失为其代价，故其意义不同于一般意义上的公益，也就是说，特殊性在于，征用的公益必须是经过选择的、重大的、特别的公益方可作为征用人民财产的理由。在1950年德国巴登邦高等法院所作的判决中，除将国库利益排除在征用目的外[20]，法院更进一步地将公益征用所追求的公益限定在“惟有为了整个民族所不可或缺的重要的使用（该土地）”的情况下，即可满足公共福祉之需求。这种见解，着重于强调征用计划的“公用性原则”，以公共性原则作为征用的公益内容，是德国所谓“古典征用理论”的特色。这个征用理论系在威玛宪法以前流行于德国，其要求国家必须为了“公共事业”的需要，才可以征用私人的财产。这个公共事业也包括了中央及地方政府在内。“古典征用”概念将征用的目的，用于一个公共事业上，该公共事业原则上并不追求事业主体之利益（利润），而是追求该事业所成立之目的，这种事业可以肯定是为公共利益而服务。而自威玛宪法公布以来，国家为了达成福利国家的理念，积极为国民提供福祉并强调社会正义，许可国家利用公益征用方式来达成这些目的。如威玛宪法认为为了满足住宅需要，奖励移植开垦及振兴农业得征用必要的土地。国家为了经济政策的实施，在法律规定的情形之下也可征用私有土地。现代宪法理念，对于征用不再是为公共事业之需要，无法再适用古典征用概念时代的公用性原则作为决定征用公益的标准。

　　因此如上所述，征用的公益目的有别于一般的公益，其产生一种对人民财产权利严重侵犯的后果。故在征用标的的利用上，必须是经过一个利益衡量方式——必须肯定在征用后，该财产标的能对社会、公众产生比先前原财产权人所使用的“更高”的公益价值的情形下方可征用。所谓“更高”的公益价值，并非是单纯的数量计算的问题，即并非受益人多少的问题，而是该征用目的的“质”的问题。而且，这个“更高价值”的认定是立法者的职责，仔细斟酌国家所必须达成的任务及尊重人民基本权利的要求（尤其是财产基本权利）之后，以立法的方式来予以规定[21].

　　另外，在德国财产权保障的司法实践中，“公共福利”的原理也包含着两方面的内容：一是为了调和性的共存而排除对他人自由的侵犯的原理，在此一般适用于作为人格自由所不可或缺的前提的财产权；二是为了连带性的共存而实现他人的自由，主要适用于其他的财产权。据此，德国同样对不同性质和种类的财产权的限制，采取了不同的条件和态度[22].德国征用公益的审查，主要靠（行政）法院审查征用的“必要性”问题。以司法来审查征用公益，以其层次不同，分为宪法层次的，即由宪法法院来审查决定征用公益类型的征用法律有无违宪；分为行政层次的，即由行政法院审查行政机关在实行征用之个案时，有无遵从征用法律的规定。在审查征用法律内决定之征用公益类型之时，宪法法院应慎重考虑立法者之立法，有无符合公益的急迫需求。必须将征用公益和重大、急迫公益之“一致性”获得肯定后，以及对于人民财产权利之保障已尽最大保障之能事后（如比例原则、必要性原则以及公正补偿之确认），该征用公益才属合宪。如同德国联邦宪法法院在1968年12月18日对有关“汉堡水坝法”（Ham.Deichordnungsurteil）著名案件的裁判文中表示的那样，宪法法院审查一个征用法律，其见解并不受立法者的拘束，而是以一切有关的因素、事实，公正地作评判的标准，来决定该立法所肯定的征用有无违反宪法保障人民权利之精神[23].[page]

　　3.日本损失补偿的“公共目的”要件。

　　日本宪法第29条第3款规定：“私有财产，在正当补偿的前提下，可以用于公共目的。”因为这一规定是损失补偿请求权的直接根据，所以，该条规定的“用于公共目的”，被理解为损失补偿的要件。关于这一规定的宗旨，学说大致分为三种：其一称为狭义说，认为是为了公共事业而强制地取得私有财产；其二称为广义说，认为是为了公共利益而强制取得私有财产；其三称为最广义说，主张不仅指为了公共利益而强制取得及收用私有财产权，而且还包括限制私有财产等所有情形。

　　一般说来，损失补偿制度有宪法基础，而损失补偿请求权大多有实定法上的根据，这样更有利于宪法精神的贯彻落实，同时，也能够较好地和美国、德国等国家的补偿制度接轨。可以说，关于这一规定的认识，现在不同于以前，即不是仅限于为了公共目的的财产收用，而是泛指为公共利益的目的而对权利和利益的收用或限制[24].

　　在对征用“公共目的”的界定上，日本学者则认为必须区分关系到人的生存权的财产与关系到企业的经济活动的财产，并主张财产权制约的主要对象应仅仅限定于后者。最高法院在违宪审查的司法实践中也认为，审查某个法律对财产权的限制是否符合“公共福利”时，必须综合地比较和权衡该限制的目的、必要性、内容以及所限制的财产权的种类、性质以及限制程度等各方面的因素。

　　（四）当前我国拆迁的目的问题

　　在城市建设中，政府的基本职能在于土地利用规划和用途管制。只有在特定公共目的需要的情况下，才能剥夺私人的土地权利。这在我国的立法中也有所体现。2004年4月通过的宪法修正案中的规定也对征收或征用的目的进行了限制。而且，即使出于特定公共用途的需要，如果能通过与财产权人平等协商的民事途径获得，也要尽量引入市场机制来获取私人财产，不宜一概通过国家权力强制剥夺[25].

　　然而，在我国的房屋拆迁中，行政机关介入拆迁领域的权力没有遵循这一界限，许多房屋拆迁的目的都很难与公共目的有直接的联系。究其原因，首先是从立法者到各级行政机关遵循的仍然是计划经济思维。一切建设似乎都被看作国家的建设，一切经济活动似乎都关乎公共利益。因此，无论是基于公共目的的拆迁还是纯粹的为私人利益的拆迁，一概由政府出面包办；其次，片面强调和追求经济发展指标，好大喜功，搞政绩工程，全然不管拆迁是否必要，是否真正为公共利益所必须；再者是“经营城市”的利益驱动。土地是城市最为稀缺的资源，借助公共权力低拆（房）高卖（地），无疑是一本万利，乃至于无本万利[26].不仅解决了财政困难，也使小金库盆盈钵满，行政机关自然乐此不疲。更有甚者，一些官员为了自己和开发商的非法利益则完全把拆迁当作牟取暴利的手段[27].在种种原因之中，最为根本的乃是当前拆迁法制的缺陷。这主要体现在：

　　1.城市规划法

　　严格来讲，所有的拆迁都应是规划的实施行为，因为没有规划，拆迁便没有根据。现行的《城市规划法》通过于1989年12月。传统的思维模式和当时特定的政治背景决定了该法的先天不足：偏重于授予行政机关规划的权力，忽视权力的监督和责任；偏重于管理的方便而忽视公民权益的保障；偏重于实体性规定，忽视正当程序保障。“任何单位和个人都必须服从城市人民政府根据城市规划作出的调整用地决定”[28]的规定体现着无比浓厚的职权主义色彩。

　　由于科学、合理地规划制度的缺陷致使规划的变更非常随意，很大程度上受长官意志左右，使得规划往往成了任意揉捏的面团。以致于在现实中“没有法律依据也可以制定行政规划已经成为司空见惯的通例”。[29]而行政规划主体不合法、超越法定权限、背离法定程序进行规划似乎也不是什么离奇的事了，通常通过这种规划得来的结果，又不被行政机关自身尊重。以城市规划为例，“就时常发生一些遵从领导意志而忽视规划严肃性的例子，往往因个别领导一句话就改变原有的规划。”[30]其主要情形有二：其一是暗渡陈仓。有的规划本来可能是为了公共利益，但拆迁后却变了形。其二是明目张胆。有的规划项目本身就与公共利益没有什么联系，而纯粹是为了少数开发商的私人利益。这样，作为执行规划的拆迁也必然沦为牟取不正当利益的手段。这种随意地变更无之所以产生，在很多时候是因为行政机关简单地、错误地把公共利益等同于其自身的利益，把利益代表者和维护者（政府）当作了利益人自身（民众）的结果，以为只要扣上“公共利益” 的帽子便可以其自身意志为任意行为。于是，实践中便产生了大量行政机关和社会组织假借“公共利益”之名而损害民众利益之实的事件。毫无疑问，政府如此行为的结果相当有害而具有“破坏性”的，既破坏了其自身工作的连续性和稳定性，[31]公民权利、公共秩序乃至整个社会都会处于不稳定、无序、多变的状态，也使得民众对政府的信赖不断丧失。

　　2.城市房屋拆迁条例

　　（1）作为调整房屋拆迁的基本法，《城市房屋拆迁管理条例》（下文简称拆迁条例）并未对行政机关基于何种目的决定房屋拆迁的权力予以限定，而是授权行政机关对于所有的房屋拆迁都具有决定权[32].在很多情况下，被拆迁人的房产并未违反城市规划，此时如果开发商要进行商业开发，本来完全应该由开发商和产权人协商。但依照拆迁条例，拆迁审批机关却完全有权颁发给开发商拆迁许可，强制剥夺产权人的房地产权利，将其移转给开发商。

　　（2）拆迁条例规定颁发房屋拆迁许可证的程序完全是一个黑箱操作的程序，对于行政机关所要审批的拆迁是否具有正当的目的以及是否合法，是否侵犯被拆迁人权益等，相关利害关系人根本无从参与，社会舆论也无从监督。

　　（3）拆迁条例第十七条规定，在诉讼期间被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由行政机关强制拆迁或申请人民法院强制拆迁。一些地方为了加快拆迁进程，往往置被拆迁人的权益于不顾，动辄使用警力，用推土机一推了事，甚至不惜借助、鼓励黑社会势力进行野蛮的暴力拆迁。这极大地侵害了公民的人身与财产权利，激化了社会矛盾，引发许多恶性事件。

　　从本质上讲，为私人目的而移转土地使用权的行为应作为一种民事行为对待，国家不应擅自改变土地使用权的归属，进而决定土地之上的房屋拆迁与否。虽然我国实行完全的土地公有制，国家（或作为国家权力延伸的集体组织）对土地享有所有权，而私人只能作为使用权人——这是部分人支持《条例》所规定的行政机关可以决定房屋拆迁与否的根据所在。[page]

　　但是，使用权也是一种独立的物权，即使所有权人也不能随意处分。房屋拆迁的目的在于获得房屋的基地使用权。拆迁人获取土地的目的与现使用权人一样都不是为了公共利益；况且现使用权人已通过某种对价获得了使用权。在这种情况下，公权力就不应厚此薄彼，仅仅为前者的商业利益而损害后者的既得权利。换言之，政府不得“为了使觊觎A财产但未能说服他把财产出卖给自己的B得到该财产，而强迫A出卖其财产”[33]，而是应当让双方通过正常的民事交易过程来决定土地使用权的移转，进而决定房屋的拆迁与否[34].

　　而关于这一点，我们可以跟美国的做法相比较。在美国，虽然法院对于公共用途的解释非常宽泛，但是，公共用途与私人用途必须予以分离。如果一部制定法未对公共因素与私人因素予以区分，授权可为这两种不同的目的征走私人权利，那么该法律便会是无效的[35]. 固然，在相当一部分情况下，很难对两者严格地界分。即使在西方国家，公共用途和私人用途也经常被混淆在一起。例如，政府征用的土地是用于公共住宅计划、社区重新开发等。这必然伴随着实质上的私人利益、商业开发与商业投资，但通常仍被视为公共用途[36].但是，公共利益必须是征收的主要（controlling purpose）目的，而私人利益只是附带性（incidental）的后果。

　　总之，必须对以公权力取得土地的用途进行严格限定，政府不得为纯粹私人目的动用公权力取得土地。如何保障拆迁出于公共目的？其关键要有一种公共意见的表达机制来保障。是否拆迁，拆迁是否是为了公共目的，不能由行政机关单方面说了算，而应当通过公共意见的表达机制（公众的直接参与表达机制或代议机关的争论、表决机制）来决定，并且要由相应的机构（代议机关或司法机构）来审查拆迁是否出于公共目的。

　　当前，拆迁目的的公私不分是被拆迁人抵制拆迁行为、激化拆迁矛盾的重要原因。房屋被拆迁后，土地开发的暴利都流入了开发商和少数官员口袋中去。拆迁超出公共目的是侵害被拆迁人权益、引发拆迁矛盾的主要根源。而且，所有的房屋拆迁都由行政机关审批的做法也阻碍了正常的房地产开发。在当前审批程序尚不够公正、透明的情况下，建设方往往要为获得拆迁许可付出更大的灰色成本。因此，对行政机关的拆迁决定权合目的性加以限定已势在必行。

　　二、不符合基本的正当程序

　　（一）正当程序与立宪主义

　　西方立宪主义的核心之一就是“正当程序条款”。对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系其命脉之所在。通常人们认为 “正当程序”的理念和原则最早产生于英国， 1215年的《自由大宪章》是其最初的起源。不过，如果我们追根溯源，《自由大宪章》实则继承了英国古老的“自然公正”原则（natural justice）的精神。虽然随着历史的发展，自然公正原则的具体内容随着情况而不同，在适用上也具有很大的灵活性，但它包括两个最基本的程序规则：1任何人或团体行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。它要求行政行为给任何人造成不利影响时，应首先告知相对人，给予相对人提出异议并听取相对人异议的权利或机会。2任何人或团体不能作为自己案件的法官。在行政程序中，要求排除任何有利害关系和有偏见的人作为行政裁决人。自然公正原则是最基本的公正程序规则，只要成文法没有排除或除另有特殊情况外，行政机关都要遵守。所以即使法律中没有程序规定，或者没有作出足够的规定，行政机关也不能认为自己不受程序限制。

　　在文化和法律传统上“受惠”于英国的美国将此自然法的观念和“正当程序”的原则悉数继承。如果把美国的宪法发展史看作是“自由行进的过程”的话，那么该国著名的大法官F·弗兰克福特的这一命题十分值得记取：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。”[37]对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系其命脉之所在。正当程序的总的目的是为保护个人免受政府权力任意行使的侵犯，和对立法机关、行政机关、司法机关的限制[38].

　　在美国，“正当法律程序”（Due Process of Law）作为一项宪法原则早已在宪法中确立。美国宪法修正案第5条规定：“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”宪法修正案第14条规定：“任何州不得未经正当的法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产。”上述规定分别适用于联邦政府机关和各州政府机关。宪法上“正当法律程序”的意义就在于促使政府公正行使权力。要求行政机关对当事人作出不利的决定时，必须听取当事人的意见，所以，听证是美国公民根据宪法“正当法律程序”所享有的权利，效力高于行政法上所规定的程序规则。行政法上所规定的程序规则，必须符合宪法上的“正当法律程序”的标准[39].可见，“正当程序”是英美法中程序的最高原则。就“正当程序”的最低标准而言，它要求公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对于决定者而言，就是应及时履行告知和听证义务。

　　在美国法学界，一般认为“正当程序原则”包含两重含义：程序性正当法律程序和实质性正当法律程序。所谓程序性正当法律程序，是指“法律实施的方法”。这种意义的正当法律程序要求政府的“正式行动必须符合对个人的最低公正标准，如得到充分通知的权利和做出裁决之前的有意义的听证机会。”实际上，这种程序性要求内容十分广泛，例如，除立法程序之外，还涉及法律自身是否在某些方面违反正当程序。美国宪法学家帕尔德森指出：法律自身用词含糊，在适用时容易产生歧义；不适当的犯罪推定等等，都是法律自身违反正当程序的种种表现。在早年的英国宪法中，“正当法律程序”也仅指这种程序性的诉讼原则，其目的也无非是以司法机关的守法来防止行政当局的违法行为。美国宪法的第5条修正案的“正当程序条款”移植的也正是英国宪法的这一原则。施瓦茨写道：“当麦迪逊将正当程序写入他起草的《权利法案》初稿时，他只把正当程序当作一种程序上的保障。”因此，在早年的美国宪法中，“‘正当程序’一词具有一种技术上的精确含义。它只适用于法院的诉讼过程和程序，从来不能涉及一项立法机关的法案”。这导致的直接后果是，程序性正当法律程序在具体适用中是极其有限的。因为包括“正当程序条款”在内的前10条修正案都只是保护公民权利不受联邦中央政府的侵犯，并未约束各州对公民权利的干涉。而这时大多数关于公民权利的案件实际上都是在各州法院审理的，因而各州侵犯人权的事并不鲜见。并且，此时即便是在联邦法院，“正当程序条款”也没有给公民以有效的平等保护。因为在那个时代，“‘所有的人’不包括黑人和妇女”，立法者们的“观念基本上是受亚里士多德思想支配的。这就是，在优等的完全享有公民权的人的圈子之外的人，生来就是不平等的”。这样，“正当法律程序”就必然要引申出实质性含义。[page]

　　所谓实质性正当法律程序，是指“要求法院确信法律不仅仅是使法律付诸实施的程序，而是法律的目的公正、合理、正义”。即是说法律规范的内容要公正、合理、正义。如果法律剥夺个人的生命、自由或财产，不符合公正与正义的标准，法院将宣告其无效。正当法律程序条款的这种实质性含义，产生于19世纪中叶，引发于纽约州法院的一个判例，即著名的“怀尼哈默案”（1856）。该案起因于一项纽约州法律，这项法律禁止出售非医用烈性酒，并禁止在住所之外的任何地方储放非用于销售的酒类；立即销毁全部违反其规定而保存的酒类。纽约州法院认为：“该法的实施，消灭和破坏了这个州的公民拥有烈性酒的财产权。”因此，这项法律剥夺公民财产权的做法，即使在形式上符合法律的正当程序，但超出了政府的权限范围，所以这项法律是无效的。这样，就赋予了“正当程序原则”以实质性含义[40].

　　从“正当程序原则”的两重含义可以看出，程序性正当法律程序限制了政府行使权力的范围，实质性正当法律程序则取消了政府的某些权力，其目的都在于保障公民的基本人权。正当法律程序作为一项重要的宪法原则在美国宪政史上发挥重大作用，也与美国联邦最高法院的司法审查权密切相关。美国法院正是运用司法审查权，通过一系列重大判例和对第5条和第14条宪法修正案的灵活解释，使正当法律程序原则获得极强的生命力并带来“正当法律程序的统治”。更为重要的是，正是此条款在过去的一个半世纪中通过对权利法案的其他条款“加以并入”，[41]才使美国宪法成为一部“活的宪法”，并实现了公民权利的联邦化。诚如有学者评论的那样，尽管美国宪法“旧的形式依然存在，但是它们已经充满了新的内容。”[42]但是，无论正当程序的观念发生了多大的变化，其总的目的仍是为保护个人免受政府权力任意行使的侵犯，使之置于立法机关、行政机关、司法机关的限制之下[43].由此观之，正当程序正是通过“过程控制”和“程序控制”来限制政府权力和保障公民权利的，从而达致立宪主义的要求。对于今天中国的宪政建设，尤其应该以正当程序为基本路径来实现立宪主义的追求。

　　在世界各国，征收、征用作为一种公权力主体的公权力行为，其作出当然是必须符合正当程序原则的。尽管各国的财产征用程序不尽相同，但是正当的财产征用程序应当包括下列内容：

　　（1）“公共利益”的认定程序。

　　征用基本的前提是基于公共利益的需要。正确理解公共利益的含义，确立公用目的程序对于征用权的正当行使至为关键。关于公共利益的认定，前文已有详细讨论，在此不再赘述。

　　（2）征用实施中的程序；主要包括财产评估程序、补偿标准公示程序、协商程序、强制拆迁程序等。

　　（3）征用救济程序；例如行政复议程序、仲裁程序、诉讼程序。

　　（4）听证程序。

　　在某些重大事项如“公共利益的认定”必须基于听证程序作出。因此，防止在征收征用中对公民私人财产的侵害，其核心是听证程序。所谓征用听证，是指征收（用）主体在作出严重影响相对人合法财产权的决定前，由其告知决定理由和听证权利，相对人随之提出意见的程序。在美国，一般的正式听证程序应当包括：1形奁??牡谌?阶魑?鞒秩说娜ɡ?？得到通知的权利，通知中必须适当地说明听证所涉及的主要事项和问题；3提出证据和进行辩护的权利；4请律师陪同出席的权利；5只能根据听证案卷中所记载的证据作出裁决的权利；6取得全部案卷副本的权利。[44]而具体到财产征用的正当程序，它的一般要求则是：1财产所有人必须接到政府行为的通知；2由中立的裁决者对该问题进行裁决；3必须给财产所有人听证的机会；4财产所有人必须有机会出示证据和要求证人出席；5财产所有人必须有机会面对并盘问政府证人；6财产所人有权利请律师出席；7最终的决定必须以听证的记录和陈述的理由为基础[45].

　　（二）我国房屋拆迁的程序问题

　　相对而言，轻视程序正义一直是我国的宪政研究和法治建设的痼疾。从一定意义上讲，没有程序既没有法，也没有权利保障。就中国当前拆迁问题而言，正当程序的阙如正是问题的症结所在。拆迁活动直接涉及被拆迁人重大的财产权益，应该充分听取被拆迁人的意见，确保被拆迁人对拆迁程序的参与权，保障社会舆论的监督。

　　当前城市房屋拆迁中所存在的问题主要表现为两个方面：

　　1.规划程序

　　规划的制定和变更往往要引发拆迁，规划程序对于拆迁至关重要。但是现行规划法规定的规划程序极为简陋，存在着下列严重缺陷：

　　（1）规划制定程序

　　从规划法的现有规定来看，城市规划制定基本上都是政府系统内部的炉内工。其中：1城市总体规划一般由上一级政府审批，并经同级人大和人大常委会审查同意（县级政府所在地镇以外其他建制镇的总体规划无须人大审批）；2分区规划由政府审批即可；3详细规划由城市人民政府审批即可；编制分区规划的城市的详细规划，除重要的详细规划由城市人民政府审批外，由规划行政主管部门审批即可。[46]对真正与房屋拆迁紧密相连、直接影响公众利益的分区规划和详细规划没有规定任何通知、听证和监督程序，使公众根本没有任何表达意见的渠道。

　　（2）规划的修改和变更程序

　　城市规划法第二十二条只规定对总体规划的调整才需人大常委会和原批准机关备案；涉及城市性质、规模、发展方向和总体布局重大变更才需人大或人大常委会审批。至于总体规划以下规划的变更则根本没有任何程序约束。这样，规划的随意变更便不可避免。更有甚者，规划变更成为少数官员谋取私利、捞取政绩的手段。这样的规划变更所引起的拆迁就更谈不上公共利益和个人权益的保障了。之所以出现这种情况，在很多时候是因为行政机关简单地、错误地把公共利益等同于其自身的利益，把利益代表者和维护者（政府）当作了利益人自身（民众）的结果，以为只要扣上“公共利益” 的帽子便可以其自身意志为任意行为。于是，实践中便产生了大量行政机关和社会组织假借“公共利益”之名而损害民众利益之实的事件。毫无疑问，政府如此行为的结果相当有害而具有“破坏性”的，既破坏了其自身工作的连续性和稳定性[47]，公民权利、公共秩序乃至整个社会都会处于不稳定、无序、多变的状态，也使得民众对政府的信赖不断丧失。

　　（3）没有救济程序保障

　　可以确定无疑的是，在很多情况下。行政规划的变更会给相当一部分相对人造成不利的后果，尽管并不总是这样。然而，对于行政规划变更不服的救济，我们几乎无法从现行法律中找到有效的法律依据。按照当前行政法的理论和分类，行政规划以及其变更行为是抽象行政行为。根据《行政复议法》的规定，这种变更是可以进行复议的，然而这种行政机关内部的救济方式所能起到的作用并不能如意[48].而根据《行政诉讼法》的规定，对于抽象行政行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围[49].当事人也就无法寻求司法救济。如果因为政府的行为给民众造成了直接或者间接的损害，政府却不用因此而承担责任，那么我们何以宣称这样的政府是一个“责任政府”和“法治政府”？显然，我们应该建构更为合理的行政规划变更救济制度，这种建构的结果一方面应当有利于因变更而受到不应有损害的民众，另一方面应当有助于控制政府的随意变更行政规划的行为。因此，对行政规划的变更进行合理的法律规制应该是行政规划制度中的一个极为重要组成部分。[page]

　　2.建设用地规划许可和土地使用权审批程序

　　这两个许可决定了被拆迁人房地产权利的命运。依照城市规划法和拆迁条例，建设单位要获得拆迁许可，必须先获得建设用地规划许可和用地划拨审批。但规划法仅规定了用地规划许可的审批权和划拨土地使用权审批权，对于用地规划许可的审批没有规定任何的程序制约措施，对于划拨土地使用权仅规定经县级人民政府审批，由土地管理部门划拨[50].

　　3.拆迁许可的审批程序

　　拆迁许可的审批是拆迁中行政过程的最终环节。拆迁许可证是拆迁人剥夺被拆迁人房地产权利的尚方宝剑，一旦获得这一利器，被拆迁人在法律上便只能任人宰割。但从拆迁条例的规定看，拆迁许可的审批程序也是典型的黑箱操作，当事人没有任何的知情、参与和监督的权利。

　　4.拆迁补偿纠纷的裁决程序

　　拆迁补偿产生纠纷，一般由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。至于拆迁安置补偿纠纷，有的由房地产管理局裁决，有的由拆迁办裁决，有的由城建局裁决。拆迁指挥部、房管局、土管局、城建局和拆迁办以及拆迁事务所等均是政府下属机构或职能部门。补偿安置协商不成，再由有关部门裁决。这种做法实际上就是自己作自己案件的法官。

　　正是由于这些程序的阕失和不完善，在拆迁实践中，我们可以看到被拆迁人抱怨最多的是拆迁事宜完全由政府甚至开发商说了算，被拆迁人在涉及自己权益的诸如建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁许可证的发放以及拆迁计划和拆迁方案等重大问题上，根本就没有表达自己意见的机会，等于政府暗地里把被拆迁户的房屋处理给了开发商。于是，在拆迁实务中，我们看到的是这样一副“图景”：政府（几千年来一直被称作“父母官”）几乎是在被拆迁户毫不知情的情况下将公民的房屋卖给了开发商。而后，拆迁人祭起政府的许可证（包括批文）这把“尚方宝剑”走进每一个谈判现场——这期间我们看不到被拆迁人的身影，亦无法听到他们的声音和权利的诉求。因此，无论各个地方政府对于补偿问题和估价问题进行怎样的立法，亦无论合理与否，都无法改变一个最重要、最基本的事实——即被拆迁户与开放商签订的所谓协议，是在推土机之下缔结的“城下之盟”。这使我们不禁联想到1795年美国最高法院在莱思诉道伦斯（Vanhoune‘s Lesses v，Dorrance，2Dallas）案中所描述的那幅图景：“财产所有者靠边站，作为一个孤独、不受保护的共同体的成员，在没有他的同意、没有举行听证、没有通知、没有在其参与的情况下判定财产价值，也不经陪审团的干预，就剥夺了他的财产，并在同样的情况下认定土地对价物的价值。……按照这种理论，我们没有什么可声称为自己拥有或暂时为我们所有的东西了，我们都是被任意摆布的佃户（trnants at will），仅凭立法机构的一时高兴而持有我们的地产，多么悲惨的状况！多么靠不住的占有权！我们竟然还吹嘘拥有财产权和法律、法庭、宪法对财产权的保障，我们竟然还声称我们是自由的！”[51]

　　三、公正补偿问题

　　在西方各国，宪法对财产权保障的直接宣示性条款实际上并不重要，重要的是在国家对私人财产实施征收（taking）时，对私人因此而承担的特别负担给予公正补偿。“从来没有哪个制度否认过宪法的征收权，重要的是征用的法律限制。”[52]对于征收，最重要的法律限制方式便是必须给予私人公正的补偿。如果从横向的截面上分析现代私人财产权的宪法保障规范，其内容主要有三重结构：不可侵犯条款（或曰保障条款）、制约条款（或征用条款）和征用补偿条款（或损失补偿条款）。[53]征收补偿制度在宪法上的确立，使得公权力对于私人财产进行剥夺与限制，即使为公益所必需，由多数人以民主程序决定，也必须对于为公益承受特别负担的私人予以充分的、公正的补偿，从而使私人财产权保障被真正落到实处。

　　（一）西方立宪国家宪法对征用补偿的规定

　　在许多国家宪法上的征用制度中，征用与补偿往往是唇齿相依、不可分割地被规定在一起，即凡根据公共利益而对私人财产予以剥夺或限制者，必须给予公平补偿，补偿是征用的核心要件，“无补偿即无征用”。由此，宪法上征用与补偿这种紧密的关系形象地被人称为“唇齿条款”。德国基本法第14条第3款规定：“公用征收，必须依据规定补偿的性质和范围的法律，始得进行。确定补偿的原则是公共利益与原所有者利益的公平的平衡。” 美国宪法中并没有诸如“财产不可侵犯”之类的明文规定，但却有征用补偿条款，即宪法修正案第5条和第14条所规定的正当程序条款，“私有财产不给予公平补偿，不得充作公用。”可以说，其对财产权保护的核心并不在于禁止政府对私有财产的征用，而在于设置了征用补偿这一条件阻却机制。在美国，一般认为政府的财产征用权属于主权中所固有的一项权限，而美国宪法修正案第5条和第14条的有关规定乃是一种人权条款，原则上不能推出公共权力的某项权限，不能由此导出政府对私人财产可拥有征用权。因此，征用条款并非赋予这一权限，只不过是规定了其行使的条件而已，其中最重要的条件就是征用必须补偿。[54]受美国的影响，日本宪法第29条第3款规定：“私有财产在正当补偿下得收为公用。”该项规定显然深受美国宪法的影响。南非1996年宪法第25条第3款规定：“补偿的数量、期限以及支付的方式必须公正且公平，反映在公共利益和被影响到的利益之间的一种公平的平衡，应当考虑下列所有相关因素：①财产的现实利用状况；②财产取得和使用的历史；③财产的市场价值；④在取得财产时政府直接投资和补助的程度以及财产中有益资本的增加；⑤征用的目的。”

　　（二）西方立宪国家宪法所确立的补偿原则

　　由上可以看出，西方国家宪法所普遍确立的补偿原则是公平或正当补偿原则，概因为确立这些原则所依照的精神相通，即都在于弥补当事人的特别牺牲，以实现公平负担。不过，“公平补偿”（Just Compensation）是一个抽象的、内涵极不确定的概念，不同的国家可能有不同的界说，在不同的政治法律实践中也有着不同认识。关于公平补偿的含义，在不同的国家有不同的解释。在美国，最高法院对正当补偿的确定，通常依据公平的市场价值对财产所有者的损失进行评估[55].德国基本法第14条第3款也确立了正当补偿的原则[56].而日本宪法中的征用补偿条款深受美国的影响，但其正当补偿的理论则来自德国[57].这样，由于各国宪法上的规定未使用确切的概念，因此，何为“正当补偿”的问题，一直是人们在理论和征用补偿实践中争论的焦点。学说上总体上可以概括为两种，即完全补偿说和适当补偿说。[page]

　　1.完全补偿说

　　“完全补偿说”认为，对成为征用对象的财产的客观价值，应按其一般市场交易价格进行全额补偿，甚至还应当补偿搬迁费、营业上的损失等伴随征用而产生的附带性损失。如果作为征用对象的财产具有财产权人的生活基盘的意义，那么，对其损失的补偿，就不仅限于对其财产的市场价格予以评估，甚至有必要给付财产权人为恢复原来的生活状况所必需的生活补偿。这个见解又被称为“生活权补偿”的观点。完全补偿说通常只适用于要求财产权人作出特别牺牲的情形，是为了满足一般的行政管理的需要；在国家基于社会公共政策而推行大规模的征用措施以改变既有的财产权秩序的情况下，则无法采用完全补偿的标准，否则，社会化的目标难以达到。各国完全补偿说普遍认为，对称为征用对象的财产的客观价值，应按其全额予以补偿。其中，一种更为彻底的观点认为，除了对财产的全额进行补偿外，还应加上伴随征用所发生的一切附带性的损失，如拆迁费用和营业上的损失等[58].

　　日本学者的完全补偿说认为，“补偿必须将不平等还原为平等，即对于所产生损失的全部进行补偿”。[59]按照日本宪法第29条第3款规定，需要补偿全部损失，即补偿被收用财产的一般市场交易价格。以前，完全补偿说（旧完全补偿说）认为，像将来废止构成既存财产法秩序的某种财产制度由国家一齐收缴某些财产那样，使财产权社会化的情形，需要完全补偿。而现在的完全补偿说将伴随社会化立法的补偿情形排除在该范畴之外，即置于宪法第29条第3款的范围之外，仅意味着对其他财产权的侵害需要完全补偿[60].一般认为，政府在道路的扩建等公共建设中征用土地或拆迁房屋，即在既存的财产权秩序下要求特定的人作出“特别的牺牲”，要实现完全补偿。如日本现行《土地征用法》第77条和88条就规定了彻底的完全补偿原则。

　　在现代美国，法院对正当补偿的确定，通常依据财产被征用时公正的市场价值（Fair market value ）对财产所有者的损失进行评估[61].美国最高法院一般认为，公平的市场价格是通常可接受的公平补偿的衡量标准。所谓公平的市场价格是买卖双方在无强迫情况下，经验丰富、信息灵通的买方愿意付给卖方不动产的价格[62].法国公用征收法典规定，“补偿金额必须包括由于公用征收产生的全部直接的、物质的和确定的损失在内。”据此，具备上述性质的损失必须全部补偿，而和公用征收没有直接联系的间接损失、精神上和感情上的损失以及将来可能发生的不确定损失，则不在补偿的范围之内[63].

　　2.适当补偿说

　　适当补偿说，又称相当补偿说，该说认为，宪法关于正当补偿的规定并不一定要求全额补偿，只要参照补偿时社会的一般观念，按照客观、公正、妥当的补偿计算基准计算出合理的金额予以补偿就足够了[64].相当补偿说则认为，在补偿时必须综合考虑对财产权限制的目的、必要性以及受侵害利益的性质与程度，依照当时社会的一般理念，给予客观、公正、合理的补偿金额，便可被认为是适当的，不一定要求全额补偿。日本学者田中二郎博士指出：“何为正当的补偿，必须考虑承认具体的权利侵害的法律目的以及侵害行为的形态，根据受侵害利益的性质及程度，依照当时可以予以补偿的社会一般理念，从社会性正义的视角出发，来判断、决定是否在客观上是公正、合理的[65].

　　德国基本法第14条第3款则规定：补偿应当“经公众利益和关系人权益的适当斟酌予以确定”。显然，该法要求立法者在规定补偿时，应当对公共利益和被征用者的个人利益之间进行公平的衡量，既不偏重公共利益，也不牺牲个人利益，而是将这些利益均视为同等级的价值因素予以斟酌。这种规定十分抽象、含糊。为明确起见，符合目的性的作法是：首先审查“完全的”补偿，也就是说，在没有扣除的情况下，应当给付多少，补偿应当与财产损失平衡，计算根据是考虑被征用财产的价值，这里的关键是流通价值（市场价）。通常应予完全补偿的根据至少包括：（1）财产保障本身；（2）负担平等原则；（3）以市场原则和竞争原则为根据的现有市场秩序。只有在例外的情况下，才考虑“减少补偿”。[66]

　　3.完全补偿与适当补偿的趋同

　　持适当补偿观的学者认为，法律可以规定对人民受损权益的补偿，不必一定以全额补偿，而是可以权衡侵犯人民权益的公共需求、国库的能力等，给予相当的补偿。事实上，这种理由并没有真正的说服力。实际上，在西方国家完全补偿和适当补偿的区别是相对的，甚至在很多情况下是一致的。故德国著名学者W.韦伯即认为所谓公正补偿、适当补偿、全额补偿都是一致的。因为即使在宪法明文规定适当补偿的魏玛时代法院就已适用市价全额价作为补偿的原则，而且全额补偿实际上也是补偿的最低原则[67].何谓全额、何谓适当从某种意义上来说，都是一种主观判断，两者在很多情况下只是措辞不同的问题。因为很多情况下，适当、公正就意味着给予全额补偿，也只有给予全额补偿才是适当、公正的。在日本，“实际上，除了农地收买以外，在其他为了公共利益而征用或限制个人私有财产的情形下，无论采取完全补偿说还是相当补偿说，损失补偿的内容基本上没有什么不同。”[68]因此，完全补偿和适当补偿的区别是相对的，甚至在许多情况下只是措词的不同而没有实质上的差异，适当、公正就意味着全额补偿，也只有全额才能被认为是适当的、公正的。

　　因此，现在的补偿学说一般以完全的补偿为原则，只有限于社会改革立法等存在例外的合理理由时，才认为较低的额度补偿就足够了。实际上，无论是完全补偿说，还是适当补偿说，在实际执行时往往可以本着对公正原则的理解，对受害人作出基本一致的补偿给付[69].比如在日本，以前对于私有财产权侵害和剥夺的补偿，主张比完全补偿稍低的标准。而现在，对于以社会化为目的的财产收用，认为比完全补偿低也是可以的；而对于社会化目的以外的财产制约，也主张应该完全补偿客观的价格金额。也就是说，现在的相当补偿说，以完全的补偿为原则，只是限于社会改革立法等例外地存在合理理由时，才认为较低额的相当补偿便足够了[70].这样一来，这两种学说在关于既存的财产法秩序范围内个别侵害的补偿方面[71]，都认为需要进行完全的补偿。二者的对立仅限于以变革该秩序本身为目的的侵害补偿方面[72].

　　从德国征用补偿范围的历史变迁中，亦可以清楚地看出完全补偿和适当补偿趋向一致的趋势。在19世纪的古典征用时期，从绝对性的保障私有财产为出发点，为抑制国家公权力的肆意侵犯，则要求征用必须给予全额的补偿方可。及至确认财产权社会义务性的魏玛时代，魏玛宪法采用了更具弹性的适当补偿模式，来决定征用补偿的额度，立法者即可以权衡公益的要求，以参酌当事人的财产状况，而来制定各种不同程度的征用法律，而不必拘泥于以往的、偏重于保护被征用人权益的全额补偿。不过在实务上，魏玛时代的帝国法院却认为公共福祉太过抽象空泛，无法作为实务中评判征用补偿额度之标准，拒绝了这种“适当”补偿的见解，仍主张全额补偿的原则。二战后的德国，虽然立宪者承袭魏玛宪法的思想，欲将“补偿额度（标准）”付诸立法者裁决，但德国只是在战后数年的艰苦岁月里产生过未全额补偿当事人的立法例，经济复兴之后则又回到了全额补偿的理念之中。基本法中关于征用补偿必须经过公益与私益的公平衡量程序实际上已经为注重完全损失的“市价补偿”原则所取胜代[73].由此，基本法规定的“适当补偿”原则在实际的运用中被赋予了同“完全补偿”一致的内涵。[page]

　　（二）公正补偿原则的操作性标准

　　综上所言，拆迁补偿应以完全补偿作为补偿的原则。然而，在具体的实务中，到底如何估算补偿？

　　在美国，公正补偿可以被定义为不动产被征用时的公平市场价值。被国家征用的不动产的补偿金以不动产的整体价值为基础，包括它的各个组成部分。公平市场价值可以被定义为：双方在无任何强迫下，经验丰富、信息灵通的买方愿意付给自愿出售其不动产（包括土地和建筑物等被认为是不动产一部分的其他附属物）的卖方的价格。考虑市场价值，一般以不动产在近期内最有可能的，最充分的和最优的用途为条件，其中被审查的因素包括：

　　①市场需求；②该地的经济发展；③商家或个人开发土地的某种用途的详细计划；④被市区划分法令（zoning ordinance）许可的用途；⑤与规划相一致的方式已开发地区的情况；⑥征用时不动产的实际用途[74].

　　在美国，具体的补偿标准往往都是由法院在个案中予以确定，归纳起来较为复杂。而中国是一个成文法国家，且法院的公正与独立尚不足以完全信赖。因此，我们不妨参照德国的做法，因为德国有相应的立法可供直接参照。目前德国联邦有关征用补偿法律中最重要的，便是1960年6月23日通过《联邦建筑法》。这个制度成为目前德国法征用补偿的主流。建筑法规定了三项补偿：实体损失、财产的不利益以及特别不利。[75]

　　（三）估价机构

　　估价机构的公正对于公正补偿至关重要。观之法国、德国、美国、日本和台湾地区之征收补偿评估确定程序，大致可分为两类：一类如法国、美国由法院来确定补偿金额；另一类如德国、日本和台湾地区的独立的评估委员会确定。前者如美国，征收双方当事人均可委托独立的评估师评估，提起征用补偿诉讼一般包括审前准备、庭审辩论、法庭估价、补偿判决等程序。管辖权通常在不动产所在地的地方法院。法庭上财产所有人可以抗辩，负责损失补偿之举证，征用机关负责征用目的、手段合法之举证。一般由普通公民组成的民事陪审团来确定“公平补偿”的价金数额[76].1935年以前，法国公用征收陪审团来确定补偿金额；今日确定补偿金额的权力则属于公用征收法官[77].后者如德国“地价评估委员会”、日本“征用委员会”、台湾地区“标准地价评议委员会”等，可以接受当事人、利害关系人、法院及有关行政机关的委托，来对系争地价作一个评估，同时也对实质损失及后果损失的额度，确认其范围。值得注意的是，在德国，委员会所作出的任何评价结果并无强制力，因此，征收机关仍有权对征收补偿的数额作出决定，而且法院在审理时，也可以自行确认补偿数额[78].由于对于征收机关的补偿裁决不服可以上诉，实际上将最后的决定权交给了普通法院。到这里，两类补偿金额确定程序实际上殊途同归。此外，如协商前置、事先补偿、公平市价补偿也是上述五个国家和地区补偿程序的通例。

　　（四）我国拆迁补偿的问题点

　　1.补偿的原则与标准

　　相比而言，我国现行拆迁领域内有关补偿的规定显得较为简略。

　　（1）无论是宪法、城市房地产管理法、拆迁条例都未确立一个普遍适用的补偿原则。我国新近通过的宪法修正案虽然将补偿写入了宪法，但新条款却没有规定补偿的原则——以什么标准进行补偿，这不能不说是一个重大的缺憾。而其它法律所规定的补偿标准相当混乱。较普遍确认的是适当补偿，还有的是合理补偿，或相应补偿；既有按评估价值来补偿如拆迁条例，也有法律规定了固定的标准如土地管理法；更多的立法则仅含糊规定给予 “适当补偿”或“补偿”，或规定“依照国家有关规定给予补偿”（但并未指明是按国家哪个规定），甚至是根本就不作规定。具体的补偿标准由行政机关制定，造成任意降低补偿标准的现象。用语上的不统一，本身就表明了当下的补偿没有统一的基本原则，或者说补偿是很随意的，由政府说了算。这种随意性非常不利于对个人权利保障的。

　　（2）补房不补地，显失公平。城市房屋拆迁的目的不在于房，而在于地；被拆迁人的财产价值不仅体现于房产，更体现于地产。城市土地的公有制和长期的计划经济体制淡化了私人财产权保护的观念，助长了政府任意处分私人权利的歪风。固然，我国城市土地实行国有制，但私人仍然享有独立的国有土地使用权。土地使用权作为物权，无论是由于历史原因，即城市的扩张，农转非取得使用权，还是通过出让取得使用权，它毫无疑问都是有价值的，没有任何理由通过拆迁无偿剥夺这一权利。

　　然而，我国现行的城市房屋拆迁条例，只规定了城市房屋的拆迁补偿，而忽视了更具财产价值的土地权利的补偿，其不公正性显而易见。《城市房地产法》虽然规定了根据社会公共利益的需要提前收回土地使用权的补偿，但对为经营性开发收回土地使用权的补偿却没有规定。如果说为了公益需要提前收回的土地应当补偿，那么为了商业目的提前收回土地更应补偿。现行规定固然有各个立法之间协调不够的原因，但更深层次的原因在于对城市国有土地使用权的价值归属的认知存在偏差。

　　（3）有关补偿的规定过于简陋，被拆迁人获得的补偿偏低、安置不到位。

　　房产在大多数中国人的生活资料中占绝对比重，尤其是对于很多贫困家庭而言，失去住房就等于流离失所，生活无着。对于城市居民，因城市生活成本不断上涨，未能获得足额补偿的拆迁户面临的选择是在同样地段获得更小面积的房产，或者搬迁至更边远、房价和生活条件更低的郊区。而且搬迁对于有些居民来讲意味着丧失赖以谋生的手段，更不用说离开原有的居住环境所造成的精神上的损失。

　　依照拆迁管理条例的规定，房屋拆迁补偿的方式有两种，一是金钱补偿，二是房屋产权调换。其立法本意在于拆迁补偿同房地产市场价格接轨，使被拆房屋体现其市场价值。然而，由于条文本身规定过于原则，在实践中这一规定并未得到贯彻，采用金钱和房屋产权调换方式进行补偿都存在很大问题。最典型的是将被拆迁人的房屋价格评估过低，而对安置房屋的价格评估过高。

　　另外，在实践中拆迁人为被拆迁人提供的安置房屋质量低劣，房屋安置迟迟不予兑现等现象也十分严重。这也是被拆迁人极为不满并频频上访的原因所在。因此，我们应当建立补偿金的市场评估机制，确立征收的公正补偿原则，以公开市场价格为计算标准。具体应当这样理解：“公正补偿原则，一方面必须考虑财产的既有价值和可得利益。纯粹从现有价值出发去评估补偿数额，即便是按照市场价，也难以弥补当事人的损失。另一方面，必须考虑分配正义，即补偿必须保证个人的生活水准不会因为私有财产权的征收或征用而降低。”[79]补偿金的市场化评估程序的具体思路是：补偿机构和受害人共同选择和委托独立的市场评估机构进行评估。评估机构应在由补偿义务机关代表、受害人代表及其委托人或律师参与下，公开举行听证会，在认真听取双方意见的前提下，参考基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格，并考虑房屋的预期受益、实际可得利益、区位、剩余年限等予以确定。评估费用作为补偿行为的交易成本由补偿义务机关承担。[80]当事人任何一方不满评估数额的，均可提请独立的地价评估委员再次评估。地价评估委员会由土地估价师、房地产估价师、税务官员、律师和普通公民组成，任期四年，省、市（县）行政机关首长颁发委任状。地价评估委员会委员独立进行评估，不受任何个人、单位干涉。此外，要在在补偿程序中要规定补偿通知，公告和登记制度，并要增设和完善征地补偿安置协商程序。[page]

　　2.补偿的评估机构问题

　　拆迁条例规定补偿金由评估机构评估。应当说这具有一定的积极意义。但我国的社会中介组织还不够成熟。目前，我国房地产评估事务所绝大多数由政府职能部门的二级机构发展而来，虽然形式上拖了钩，但在人财物等诸多方面仍有千丝万缕的联系，加之土地开发商与评估事务所的关系密切，高价低估现象十分严重。所以，可借鉴德国的做法，设立独立的估价委员会，以保障评估的公证性。我们对拆迁评估机构的独立期望并不仅仅是其能够在人、财、物和法律责任的独立，其更为实质的要求在于评估机构能够有效地抵抗来自各方面的非法干预，而仅仅凭借自己的知识和经验，运用科学的方法即可做出评估报告。诚如上文分析的那样，这个期望对于当下的中国评估机构而言，无疑是相当高的，因为职业道德和自律在“饭碗”面前基本上是苍白无力的。然而，这并不意味着制度的改进和变迁没有可能[81].

　　我们能做的是，首先，进一步理顺政府及其职能部门与评估机构的利益连带关系，使评估机构彻底与政府及其职能部门脱钩，从而成为真正独立的企业法人。当然，这无疑是涉及到拆迁评估机构自身的产权问题的。其次，由房地产评估机构组成的房地产评估协会（商会）也应当是一个独立的、民间非赢利性行业组织，其最为基本的职责应当是：拟订并推行房地产估价和房地产经纪执业标准、规则，反映会员的意见、建议和要求，支持会员依法执业，维护会员合法权益，即其应当是房地产评估师利益的代表者，其应当尽快树立自己的权威，加强行业自律，维护整个行业的利益和声誉。再次，对于政府而言，要做的是尽快进行角色转换，“有限政府”要求对于评估机构及其行业组织政府更多的是一种引导和监督作用，而不是直接地去组建或者主导这些机构和行业正常的发埂。

　　3.补偿责任的承担问题。

　　在我国，依照拆迁条例的规定，承担补偿责任的是拆迁人而非行政机关。但是，实际上剥夺被拆迁人土地使用权和房屋的是行政机关的土地使用权审批决定和拆迁许可决定，政府基于“”经营城市“理念的指导，把城市的土地当作城市经济的增长点之一，在给房地产开发商颁发拆迁许可证时，拿走了土地的绝大部分收益而没有对被拆迁人（土地使用权人）予以补偿。毫无疑问，这是不合理的。被拆迁人当然享有因土地使用权变化而产生的收益和获得因此所产生的损失的补偿。政府当下的这种作为是一种公权向私权的违法扩张，无疑是违背宪法”私人财产不受侵犯“的精神的。因为，这意味着对于同一宗土地，国家先后将其卖给两个不能相容的主体，并收取了两笔土地使用权出让金——我们必须牢记的是，眼前的是一起土地财产权的案件。在该案件中，政府试图剥夺由法律授予一类公民的土地，而这样做的目的可能仅仅是将同一财产授予另一个或另一些公民并从中抽取差价——不容忽视的是，这种类似于”一女二嫁“的行为正是当下立法不愿正视对被拆迁人的土地使用权进行补偿的重要原因之一。正是基于此种问题的存在，政府官员为了自己的利益（包括政绩、财政收入、税收等）可以出让土地的使用权却并不咨询当地民众的意见。或许我们应该再次强调政府应有的定位是为经济和社会的发展创造一个良好的环境，而不是与民争利。质言之，是行政机关通过其公共权力征收了被拆迁人的权利，而非作为拆迁人的建设单位。因此，从法律上而言，补偿责任应由行政机关承担。

　　虽然，在其他国家也有受益的私人承担补偿的做法[30]，但这只是实施征收行政机关和受益的私人之间补偿责任划分问题，对于被拆迁人而言，在法律上请求补偿的对象应是行政机关而非受益的私人。因此，规划法、城市房地产管理法和拆迁条例的有关规定似有规避行政机关补偿责任之嫌。[82]

　　四、结语

　　窥斑见豹。从拆迁问题便不难看出中国的宪政建设的所要解决的关键问题所在。这决非高呼那些振奋人心的口号或宣讲一些抽象的高头讲章便可万事大吉。尤其是当下，国内正为修宪问题喧嚷不休，似乎这些条文一旦写入宪法，便可为万世开太平。虽然在本次即将通过的宪法修正案中写入了征收或征用的补偿问题。然则，问题的关键在于实践宪政精神的具体行政法律制度以及国民尤其是官方对于宪政理念的根本理解与信仰。反之，若仅盯着抽象的宪法条文做文章，忽略了具体法制的完善和贯彻，则不免是舍本逐末。因此，德国行政法宗师Otto Mayer所宣称的“行政法需存续”并产生规范效力，仍有谨记之必要。

　　注释：

　　[1] 由于“constitutionalism”可同时翻译为“宪政主义”和“立宪主义”。故本文所论述的“立宪主义”可以等同于“宪政主义”。在西方，关于立宪主义的研究比较丰富， 1940 年麦克维恩（McIlwain）出版的《立宪主义：古代和现代》一书，以及更早一年的《立宪主义和变化的世界》一书，基本奠定了西方立宪主义的分析基础。C.J. 弗里德利希（Friedrich）在 1941 年推出的《宪制政府与民主》和 1957 年推出的《政府的宪政理性》两本著作，以及 1943 年 A.D.林德赛（Lindsay）的《现代民主政府》，都对西方立宪主义作了比较好的探讨。弗朗西斯 D.沃姆斯（Francis D. Wormuth）的《现代立宪主义的起源》（1949），是一部对西方立宪主义传统进行研究杰作。近年来三联书店编辑出版的一套“宪政译丛”，大都是西方研究者以“立宪主义（宪政）”为题的著作或论文。近年来西方学术界出版的有关立宪主义的著作，主要是一些论文和论文汇编，如 1979 年出版的由 J.R.潘诺克（Pennock）和 J.W. 查普曼（Chapman）主编的《立宪主义》论文集，1998 年出版的拉利·亚历山大（LarryAlexander）主编的《立宪主义》论文集。关于立宪主义的详细考察，可参见刘守刚博士论文：《西方立宪主义的历史基础》载《中国优秀博硕士学位论文全文数据库》，华东政法学院，2004年。

　　[2] 在现代税收产生以前，政府获得收入主要还是依靠自身的（王室的）财产收入。税收只是偶然的，起一种补充作用，而当西欧进入中世纪以后各个国家之间以及国家内部各个城邦之间战争频繁发生，导致财政困难不断发生，君主便逐步并常规化地向臣民征税。征税的结果是，君主政府的收入不再主要依靠自己的财产收益，而是以纳税人的收入和财产为基础。用戈尔得谢德的话来说就是，政府“从一个富政府（拥有自己的财产收入）变成了一个穷政府（没有自己的财产收入，必须借助于别人的财产收入），从一个不必求助于纳税人收入和财产的政府转向依赖于纳税人的政府”[page]

　　[3] 张友渔：《宪政论丛》上册，群众出版社1986年版，第100页。

　　[4] 李步云：《宪政与中国》，参见《宪法比较研究文集Ⅱ》，中国民主法制出版社1993年版，第2页。

　　[5] See Thomas S Ulen “The Public Use of Private Property”， at “Taking Property and Just Compensation”， ，Kluwer Academic Publisher ，1992， pp163—1 65

　　[6] 陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社，第347——348页

　　[7] 在中国学界征收和征用这两个概念的使用极其混乱。具有代表性的观点是征收乃是转移所有权，征用是只转移使用权，而且还要进行所有权返还。20004年通过的宪法修正案也采纳了这一观点。然而，本质而言，两者并无本质区别，都是对私人财产权利的剥夺。在美国都可用taking这一概念。中国学界所理解的征用在美国，可称之为临时性征收（temporary takings）。因此，在本文中，笔者仍然将两个概念通用。

　　[8] Thomas S Ulen “The Public Use of Private Property”， at “Taking Property and Just Compensation ”，Kluwer Academic Publisher ，1992， pp163—1 65.

　　[9] See “Black Law Dictionary”， Seventh edition ， West Group P541.

　　[10] 最早可参见法国《人权宣言》第十七条：所有权是神圣而不可侵犯的人权，除非为了公共利益的要求，以及事先给予公正的补偿，不得予以剥夺。另可参见美国宪法修正案第五条，德国基本法第十四条第三项。

　　[11] See Theodore J.Novak，Brian W.Blaesser，Thomas F.Geselbracht，Condemnation of Property：Practice and Strategies for Winning Just Compensation，Wiley Law Publications，John Wiley＆Sons，Inc.P.42.

　　[12] 美国宪法第5修正案的相关部分规定如下：“非经正当补偿，不得因公共使用而征用私人财产。”

　　[13] See Department of Public works V. Farina，194N.E.2d209，212（III，1963）。 转引自 Theodore J.Novak，Brian W.Blaesser，Thomas F.Geselbracht，Condemnation of Property：Practice and Strategies for Winning Just Compensation，Wiley Law Publications，John Wiley＆Sons，Inc.P.47.

　　[14] See Black Rock Placer Mining Dist. V. Ummit Water&Lrrigation，133 P.2D58 ，63 （Cal.1943）。

　　[15] See United States V.21，250Acres of Land，161F.Supp.376，378（W.D.N.Y.1957）；House v. Los Angeles county flood Control Dist，153P.2d 950（Cal.1944）。

　　[16] See King County v. Theilman， 59 Wn.2d 586， 369 P.2d 503 （1962）。

　　[17] 尽管征用的财产的一部分被再次出租给了私人，但是征用的原本目的仍然具有公共性质，See People v. Pubic Bldg. Comm.， 142N. E. 2d 67，77-78（111， 1957）。公共需要并不是绝对的，维持私权利和公权利适当平衡的法规是合法的See Mansfoeld ＆ Swett v. Town of W. Orange. 198 A. 225-230（N. J 1938）。转引自Theodore J.Novak，Brian W.Blaesser，Thomas F.Geselbracht，Condemnation of Property：Practice and Strategies for Winning Just Compensation，Wiley Law Publications，John Wiley＆Sons，Inc.P.46.

　　[18] 在美国，政府权力通常是通过立法来行使，所以行使征用权利具有立法性质。由于受到宪法上的限制，对征用权这一主权行使的决定权是掌握在立法机关和那些由制定法授予此项权力的人来行使。See Theodore J.Novak，Brian W.Blaesser，Thomas F.Geselbracht，Condemnation of Property：Practice and Strategies for Winning Just Compensation，Wiley Law Publications，John Wiley＆Sons，Inc.P.5.

　　[19] See Theodore J.Novak，Brian W.Blaesser，Thomas F.Geselbracht，Condemnation of Property：Practice and Strategies for Winning Just Compensation，Wiley Law Publications，John Wiley＆Sons，Inc.P.46.

　　[20] 国家不可以为了积极图利国库，而行使征收措施，来牺牲人民之财产基本权利。因此，在征收补偿方面，公正的补偿是以“完全补偿”为原则，除非在国库空虚的非常时期，对征收补偿范围的决定，则可斟酌国库利益（支付能力），由立法者决定变通。参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社，2001年3月第1版，第480页。

　　[21] 陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社，2001年3月第1版，第478页。

　　[22] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第200-201页。

　　[23] 陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社，2001年3月第1版，第479－481页。

　　[24] 杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年11月北京第1版，第578页。

　　[25] 在美国这被称之为征收的私人化（privation of eminent domain），ibd .

　　[26]以珠三角为例进行了具体介绍，在珠三角，土地补偿价格35.7万—50万/亩，政府出让价格210—215万/亩，二级市场价格达到1100万/亩。农民拿到的补偿金额只相当于政府征用价的10%，而征用价却只占到市场价的20%，再加上补偿款实行“层层发放”的方式，经过乡、村、村组的层层扣留，实际到农村手中的补偿款只相当于土地永久收益的0.8%.

　　[27] 据《经济观察报》报道，目前，各地政府的土地出让收入与地方财政收入的比例逐渐升高，在部分地区，土地出让收入与预算内财政税收收入不相上下，成为名副其实的“第二财政”，而与此同时，各地土地出让金用于失地农民补偿、农业的土地开发等公共事业的比例骗低，成为中央政府不得不重视的问题。相关报道请参看：《看紧政府的“钱袋子”，提高征地农民补偿标准》，载《经济观察报》，2006年10月2日—9日，第3版。

　　[28] 《城市规划法》第三十四条。

　　[29] 高秦伟：《行政计划及其法律规制》，载《理论探索》，2003年第5期。

　　[30] 连玉明主编：〈中国城市年度报告2005〉。中国时代经济出版社，2005年版，第206页

　　[31] 行政法中的信赖保护原则的一个重要的原则即是要求行政主体之间相互信任和忠诚，同时须本着诚实信用的精神，以诚实信用的方法作出行政行为。这是现代行政法对行政主体的首要要求，[page]

　　[32] 见《条例》第5条、7条。

　　[33] （美）罗伯特·考特、托马斯·尤伦著，《法和经济学》（中文版），上海三联书店1996年版，第26页。

　　[34] Hawaii House Auth. v. Midkiff， 467 U.S.229， 241.

　　[35]Kessler City of Indianapolis， 157，549 （Ind 1927）。

　　[36] See Condemnation Property：Practice and Strategies for Winning Just Compensation，Theodore J. Novak Brian W. Blaesser Thomas F. Geselbracht， Rudnick & Wolf，1993， at 47.

　　[37]引自季卫东：《法律程序的意义》，载季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年版，第8—9页。

　　[38] Curry v. McCanless. 307 U.S. 357，369-70 （1939）； Hutchinson Co. v. Coughlin，184 P. 435， 437 （Cal. 1919）； Adams v. American Agric. Chem. Co.， 82 So. 850， 852 （Fla. 1919）； Marallis v. City of Chicago，182 N.E. 394， 395 （III. 1932）。

　　[39]王名扬：《美国行政法》，北京：中国法制出版社1995年版，第。382- 383.

　　[40]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社，1995年版，第119—120页以下。

　　[41] “并入原则”是当代美国权利政策的核心要素，其最初是在巴伦诉巴尔蒂摩（Barren V.Baltimore）案中得以确立。美国联邦最高法院通过“并入原则”对“权利法案”中的其他几个修正案所保护的权利加以纳入第十四条的保护范围，使联邦法律中规定的权利得以贯彻到各州，从而使公民权利“全国化”。

　　[42] 焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，北京：法学出版社，1999年，第62页。

　　[43] Curry v. McCanless. 307 U.S. 357，369-70 （1939）； Hutchinson Co. v. Coughlin，184 P. 435， 437 （Cal. 1919）； Adams v. American Agric. Chem. Co.， 82 So. 850， 852 （Fla. 1919）； Marallis v. City of Chicago，182 N.E. 394， 395 （III. 1932）。

　　[44] 王名扬：《美国行政法》，北京：中国法制出版社1995年版，第。382- 383.第384页。

　　[45] See R. Rotunda & J. Nowak， Treatise on Constitutional Law： Substance and Procedure，§17.8 （2d ed. 1992）。

　　[46] 《城市规划法》第二十一条。

　　[47] 行政法中的信赖保护原则的一个重要的原则即是要求行政主体之间相互信任和忠诚，同时须本着诚实信用的精神，以诚实信用的方法作出行政行为。这是现代行政法对行政主体的首要要求，

　　[48] 重庆市规划局2005年行政复议工作情况显示：截止11月底，市规划局行政复议案件为29件，较去年全年的18件增加了61%.其中，市局作为复议机关的行政复议案件为26件，被申请人包括主城区分局及区县规划局（建委），其中受理21件，不予受理5件。在受理的21件行政复议案件中，有2件未结案，19件已结案件的复议结果为维持14件，撤销2件，终止审理3件。市局作为被申请人的行政复议案件3件，其中建设部复议1件，复议结果为不予受理；市人民政府复议2件，复议结果为维持1件，申请人撤回复议申请1件。 资料来源http://www.cqupb.gov.cn/content.aspx？id=29782005-12-14

　　[49] 事实上，在“任俊杰不服二七广场改建方案而状告郑州市规划局”一案中，郑州市中级人民法院正是以此为理由进行终审裁定的。

　　[50] 《城市房地产管理法》也没有规定国有土地使用权批准程序。另外须注意的是，规划法规定取得土地使用权是通过土地管理部门划拨，而拆迁条第七条例规定只要是土地使用权批准即可。拆迁条例的这一规定似乎与房地产管理法规定的取得国有土地使用权方式相一致，但却似乎违背了规划法的规定。

　　[51]See Vanhorne‘s lesses v.Dorrance，2Dallas[1795.]，转引自北京大学法学院司法研究中心：《宪法的精神：美国联邦最高法院200年经典判例选度》，北京：中国方正出版社，2003.10，第11页

　　[52]（美）路易斯·亨金等著《宪政与权利》（中文版），北京：三联书店，1996年版，第155页。

　　[53]林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，北京：法律出版社，2001年版，第191页，

　　[54] 参见林来梵：《美国宪法判例中的财产权保护》，载《浙江社会科学》2003年第5期第76-83页，第77页。

　　[55] 公平市场价值可以被定义为：双方在无任何强迫下，经验丰富、信息灵通的买方愿意付给自愿出售其不动产（包括土地和建筑物等被认为是不动产一部分的其他附属物）的卖方的价格。考虑市场价值，一般以不动产在近期内最有可能的，最充分的和最优的用途为条件，其中被审查的因素包括：1、市场需求；2、该地的经济发展；3、商家或个人开发土地的某种用途的详细计划；4、被市区划分法令（zoning ordinance）许可的用途；5、邻近已开发此用途的地区的情况；6、征用时不动产的实际用途。See Theodore J.Novak，Brian W.Blaesser，Thomas F.Geselbracht，Condemnation of Property：Practice and Strategies for Winning Just Compensation，Wiley Law Publications，John Wiley＆Sons，Inc.（1993）P.124.

　　[56] 我国台湾学者陈新民先生将日本和德国宪法相应条款的文字译为“公正补偿”而不译为“正当补偿”。参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社，2002年10月第1版，第272页。

　　[57] 参见林来梵前引书，第204-206页。

　　[58] 比如日本在公用收用时，除进行对所收用权利的补偿以外，还必须补偿搬迁费、调查费、营业上的损失等由于收用而通常可能导致权利人蒙受的附带性损失，这些损失补偿被称为“通损补偿”，即通常损失补偿。参见杨建顺：《日本行政法通论》，1998年11月北京第1版，第608页。

　　[59] [日]桥本公直著：《宪法上的补偿和政策上的补偿》，载成田赖明编《行政法的争点》，有斐阁，1980年版，第177页，转引自杨建顺：《日本行政法通论》，中国行政法通论，1998年11月北京第1版，第605页。

　　[60] 杨建顺：《日本行政法通论》，1998年11月北京第1版，第606页。

　　[61] United States v. 103. 38 Acres of Land， 660 F.2d 208， 211 （6th Cir. 1981）

　　[62] See： “Condemnation Property： Practice and strategies for Winning Just Compensation”， Theodore·J·Novak Brian W . Blaesser， Thomas F·Geselbracht， Rudnick & wolfe， pp123.[page]

　　[63] 参见王名扬前引书，第399-340页。

　　[64] 我国台湾学者陈新民先生将适当补偿或者说相当补偿称为裁量补偿，认为：法律可以规定对当事人受损权益的补偿，由法律权衡侵犯当事人权利的范围、程度以及公共利益的重要与急迫性与否；另外也可以考量国家的财力问题，而由法律明白规定应该给予相当或者适量的补偿，或是授权由行政机关来给予补偿。法律中如果没有明白规定补偿额度的，一般都是属于裁量补偿。陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社，2002年10月第1版，第272页。

　　[65] 田中二郎：《新版行政法》上卷（全订第二版），弘文堂，1976年版，第217页。转引自杨建顺：《日本行政法通论》，1998年11月北京第1版，第607页。

　　[66] 参见[德]毛雷尔：《德国行政法》，高家伟译，法律出版社，2000年11月第1版，第695－696页。

　　[67] 前引陈新民书第502-503页。

　　[68] 松尾直、森田友喜：《现代行政的法制与人权》，高文堂出版社1982年版，第164页。转引自：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第606页-607页。

　　[69] 在日本，实际上除了农地收买以外，在其他为了公共利益而征收或者限制个人私有财产的情形下，无论采取完全补偿说还是相当补偿说，损失补偿的内容基本上没有什么不同。参见[日]松尾直、森田友喜：《现代行政的法制与人权》，高文堂出版社，1982年版，第164页。转引自杨建顺：《日本行政法通论》，1998年11月北京第1版，第606－607页。

　　[70] [日]桥本公直：《宪法上的补偿和政策上的补偿》，载成田赖明编《行政法的争点》，有斐阁，1980年版，第177页，转引自杨建顺：《日本行政法通论》，中国行政法通论，1998年11月北京第1版，第605页。

　　[71] 例如，土地收用价款。

　　[72] 如农地征购价款。

　　[73] 参见陈新民：《德国公学法基础理论》，山东人民出版社2001年版，第514-515页。

　　[74]Department of Transp. & Dev. v. Hammons， 550 So. 2d 767， 771 （La. 1989）， citing Dep‘t of Transp. & Dev. v. Boagni， 509 So. 2d 471 （La. 1987）。

　　[75]陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社，第505——508页。

　　[76] See Theodore J.Novak，Brian W.Blaesser，Thomas F.Geselbracht， CondemnationofProperty： Practice and Strategies for Winning Just Compensation，Wiley Law Publications ，John Wiley＆Sons，Inc.（1993）P.249—283.

　　[77] [法]莫里斯·奥里乌著，龚觅等译，郑戈校：《行政法与公法精要》（下），辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第899页。

　　[78] 陈新民：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社2001年版，第511页。

　　[79]参见沈岿：“公民权利保护与政府权力制约”，《法制日报》2004年05月27日。

　　[80] 沈开举主编：《行政补偿法研究》，法律出版社2004年版，第216—218页。

　　[81]或许，中国律师行业的发展可以给我们些许前进的希望。

　　[82] 有可喜的迹象表明，《土地出让金管理办法》将于2006年内出台，这项《办法》的要旨在于看紧政府“以地生财”的“钱袋子”——即通过建立土地出让金收支专户、土地出让金全额进入地方预算，土地出让金的分配体制等制度遏制地方政府乱占耕地、屯地等行为。“消息人士透露，此次制定的方案将会大幅提高征地农民的补偿标准，同时让农民参与到土地交易中来”。关于《土地出让金管理办法》的详细报道可参看《看紧政府的“钱袋子”，提高征地农民补偿标准》，载《经济观察报》，2006年10月2日—9日，第3版。

郑州大学法学院教授·沈开举
中国社会科学院法学研究所·杨俊峰