加强植物新品种的司法保护

　　 解读《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》

　　　编者按：《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》(以下简称《规定》)已于2007年1月12日公告公布，自2月1日起施行。本规定的制定对加强植物新品种的司法保护、促进农业科技创新和农村产业结构调整具有重要意义，是人民法院为社会主义新农村建设提供有力司法保障的重要体现。为更好地理解和适用《规定》的精神和内容，本报特邀最高人民法院知识产权庭的有关同志对《规定》的条款进行详细解读。
　　　植物新品种纠纷案件属于新类型的知识产权案件，涉及的专业性问题较强，且审判经验有限，审判思路尚欠成熟，给案件审理带来了很大难度。近几年，人民法院受理侵犯植物新品种权纠纷案件的数量也上升较快。然而，现行的《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《条例》）的规定比较原则，2001年公布的《最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》仅规定了案件的受理、管辖和诉讼中止等程序性问题。因此，为及时、正确审理侵犯植物新品种权纠纷案件，依法保障当事人的合法权益，最高人民法院知识产权庭及时起草出台了《规定》。该《规定》共8条，全文涉及以下主要问题：

　　　一、《规定》制定的法律依据

　　　关于对植物新品种的保护，法律规定只有1997年国务院发布的《条例》，属于行政法规。除此之外，再没有任何法律规定，在其他现行法律中甚至未涉及到植物新品种的概念。

　　　最高人民法院对行政法规的适用能否进行司法解释，有不同观点的争论。目前，由于审判工作的亟须，最高人民法院对于审判过程中如何具体应用条例的问题，通过司法解释的形式进行补充和完善是适宜的。虽然《规定》的首部和条文中没有列明引用《条例》作为该司法解释的法律依据，司法解释的名称也采用了“若干规定”的称谓，但《条例》是该司法解释起草的主要法律依据，各地人民法院不但在学习和理解《规定》的同时要理解和贯彻《条例》的各项规定，而且在具体适用法律时，还应当引用《条例》的有关条款。

　　　二、植物新品种权人的利害关系人

　　《条例》第三十九条规定：“未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，品种权人或者利害关系人可以请求省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。”虽然《条例》对品种权的利害关系人的诉权进行了规定，但是《条例》对“利害关系人”的范围未作界定，给审判实践适用法律带来了困难。为了便于各级人民法院在审理案件中准确掌握植物品种权人的利害关系人，保障其诉讼的权利，比照现行的专利法等司法解释，《规定》第一条对品种权人的利害关系人和不同利害关系人的不同诉权作出了界定。

　　 品种权人的利害关系人包括植物新品种实施许可合同的被许可人、品种权财产权利的合法继承人等。独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼；排他实施许可合同的被许可人可以和品种权人共同起诉，也可以在品种权人不起诉时，自行提起诉讼；普通实施许可合同的被许可人经品种权人明确授权，可以提起诉讼。

　　　三、关于侵犯品种权行为的认定

　　　1．侵权行为的种类

　　《条例》第六条规定了侵犯品种权的两类情形：一是任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料；二是不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。但《条例》第三十九条仅规定，未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，品种权人或者利害关系人可以请求省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。理论上，第六条规定的两类情形均属侵权行为，品种权人都可提起诉讼，请求司法保护。实践中，这两类侵权情形也均有发生。《最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》第四条和《农业部关于农业植物新品种侵权案件处理规定》第二条均将此类行为列入“侵权”的范围。所以，《规定》第二条将这两类侵权行为都规定为侵犯植物新品种权的行为；实施这两种行为的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。

　　　2．侵权行为的认定

　　　关于对上述两类侵权行为的认定，初稿基于专利权与品种权最为接近考虑，拟借鉴专利侵权的认定方法，即先确定权利的保护范围和被控侵权物的特征，后经两者对比判定是否落入权利保护范围的方法。

　　　在征求意见过程中，植物新品种权的授予部门间发生不同的意见。有的认为，品种权的保护范围应当规定为审批机关确认批准的品种权申请文件记载的特异性。有的则认为，不能根据审批机关公告的品种权审查文档记载的特异性来确定品种权的保护范围。申请品种必须具有特异性，但权利保护的不是特异性，而是品种本身。它是一个整体，品种的全部遗传特性都包含在繁殖材料中，用繁殖材料确定品种权的保护范围最完整和准确。

　　　我国加入的《国际植物新品种保护公约》在表述“保护范围”时采用了“有性和无性繁殖材料”，也未规定为“特异性”。此外，特异性只能是相对的特异性，是与其最相近似的品种相比的特异性，而这种特异性在同类的其他品种上可能也存在，故不宜将特异性作为保护范围。

　　　同时，从目前的司法实践看，在绝大多数品种权案件中，人民法院都将有关鉴定机构的鉴定结论作为侵权认定的主要依据。而品种权审批机关的授权文件比较简单，并不载明品种权的特征、特性，而且特征、特性一般难以用文字准确界定。所以，在认定侵犯植物新品种权的行为时，被控侵权的品种的性状特征必须与授予品种权的性状特征相等，被控侵权的植物新品种性状特征多于或者少于该品种权的植物新品种的性状特征，都不构成侵权。故《规定》改变了初稿在此问题上的起草思路，即在目前条件不成熟的情况下，暂不涉及品种权保护范围如何确定的问题，而是直接对《条例》第六条“该授权品种的繁殖材料”和“将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料”的规定进行解释，以方便审判中对侵权行为的认定，通过基本认可目前实践中的普遍做法，来达到解决审判实际问题的目的。[page]

　　　《规定》第二条第二款将被控侵权物的特征、特性与授权品种的特征、特性相同，或者特征、特性的不同是因非遗传变异因素所致的，规定为应当认定为被控侵权物属于商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料。对被控侵权人重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖的，规定为应当认定属于商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。

　　　文中的“遗传变异因素”，是指通过人工杂交、自然杂交、突变、诱变、转基因等方式，使植物的遗传基因发生改变，从而造成植物特征或者特性的变异，这种变异是可以遗传的。“非遗传变异因素”，是指因土壤、气候、肥料、管理水平或者其他环境因素的影响，导致植物的特征或者特性发生差异，这种差异是不能遗传的。“特征特性”是“性状特征”的同义语。“特征”是指植物的形态学特征，如花的颜色、果实的现状等；“特性”是指植物的生物学特性，如抗病性、抗旱性等。《规定》第二条第二款中的“非遗传变异”，是指被控侵权物的繁殖材料虽与授权品种相同，但由于生长过程中外来花粉等非遗传变异因素的介入，导致两者特征、特性的不同。因被控侵权物繁殖时采用与授权品种相同的繁殖材料，一般将被控侵权物视为《条例》第六条所称的“该授权品种的繁殖材料”，非遗传变异因素导致的特征、特性的不同，并不影响上述判定。
　　　　四、关于涉及侵犯植物新品种权行为认定的鉴定问题
　　 侵犯植物新品种权的认定，涉及专业性很强的技术问题，通常需要进行技术鉴定。鉴定机构和鉴定人的确定很重要，也常常引起当事人的争议。

　　 《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（以下简称《规定》）第三条的规定，贯彻了民事诉讼法及《关于民事诉讼证据的若干规定》确立的原则，即“当事人先协商、协商不成由法院指定”鉴定机构、鉴定人。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》，司法鉴定机构和鉴定人都必须符合一定的条件并应当依法经过登记。但是目前尚不具有前述规定的植物新品种鉴定资格的单位和个人，导致出现当事人经常以鉴定机构无鉴定资格为由主张鉴定结论不应被釆信的情况。

　　　经向农、林业行政主管部门了解，有关植物新品种鉴定资格的具体规定颁布时间尚不确定，实践中法院也大多采取委托农业部或者农科院等的专业机构进行鉴定，专业技术和作出的鉴定结果是可靠的。故在目前具有司法鉴定资格的机构和个人缺失的情况下，为保障案件的正常办理，根据民事诉讼法第七十二条第一款的规定，本《规定》第三条第二款也规定，在没有司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人的情况下，由具有相应品种检测技术水平的专业机构、专业人员鉴定。同样，该专业机构、专业人员可以由当事人协商确定，也可以在当事人协商不成时由人民法院指定。

　　　关于侵权认定的专业鉴定方法，主要有田间观察检测和实验室检测，后者包括基因指纹图谱检测(DNA)、同工酶标记和种籽贮藏蛋白指纹图谱等。一般认为，田间观察检测是最根本的方法，比较可靠；基因指纹图谱检测则具有快捷、方便、成本低的优点。由于田间观察检测需要时间长，一年生植物一个生长周期要一年左右，多年生植物如树木等要3年至7年，易使侵权物或繁殖材料失去应有的价值，品种权人的权利也不能得到有效保护。实践中，基本上采用基因指纹图谱检测。考虑到上述两种方法各自的特点及实践中的惯常做法，《规定》第四条第一款规定，对侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。以此作为鉴定方法的指引，但并不否定采用其他检测方法的可能。

　　　按照不同鉴定方法做出的鉴定结论，在一般情况下定性应为一致，精确度可能有所不同。但若出现定性上的矛盾，或者在一个鉴定结论被采信作为定案依据时，如何认定鉴定证明力的大小，是要解决的焦点问题。根据民事诉讼法的规定，鉴定结论属于证据的一种，应遵循证据认定的一般规则。所以，《规定》第四条第二款规定，人民法院对鉴定结论应当依法质证；经组织当事人对鉴定结论质证后依法认定其证明力的大小。藉此解决实践中对采信鉴定结论作为定案依据的问题。

　　　五、关于对植物新品种权诉讼临时措施的适用

　　　关于侵犯植物新品种权诉讼的诉前证据保全和诉前禁令，在前的民事诉讼法不可能规定，在后的《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《条例》）也未规定，我国加入的《国际植物新品种保护公约》(1978年文本)亦未涉及。因此，出现了植物新品种诉前临时措施的立法空白。尽管实践需要并且行政主管部门也多次建议能够在《规定》中规定植物新品种权诉讼的诉前临时措施，但考虑到植物新品种权纠纷案件有其特殊性，且涉及“三农”问题，应采取谨慎的司法政策，不宜在未有国际条约及国内法规定的情况下通过司法解释创设植物新品种的诉前临时措施制度。同时，为切实保障权利人及时获得必要的诉讼救济措施，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百六十二条的规定，并参照《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十七条的规定，《规定》第五条第一款规定：“品种权人或者利害关系人向人民法院提起侵犯植物新品种权诉讼时，同时提出先行停止侵犯植物新品种权行为或者保全证据请求的，人民法院经审查可以先行作出裁定。”即权利人在起诉的同时提出先行停止侵权或者保全证据的请求，人民法院可以先行裁定。这样既符合已有的法律规定，又解决在确实需要时，当事人可以请求、人民法院也能够及时作出证据保全和禁令临时措施的裁定。

　　　鉴于法院和公证机构本身一般不具备扦取品种繁殖材料的专门技术，为增强法院取证的客观性，避免当事人对证据代表性的质疑，结合农业部和部分法院的建议，《规定》的第五条第二款规定，人民法院采取证据保全措施时，可以根据案件具体情况，邀请有关专业技术人员按照相应的技术规程协助取证。此为指导法院或当事人取证的示范性条款，由审理法院视个案情况而定，并不具有强制性，不得仅以未邀请技术人员协助取证为由简单否定证据保全的效力。在实际操作中，建议取证时样品的数量至少为检测所需样品数量的两倍。[page]

　　　六、关于侵权赔偿数额的确定

　　　关于对侵权赔偿数额的计算，《规定》第六条规定了人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。被侵权人请求按照植物新品种实施许可费确定赔偿数额的，人民法院可以根据植物新品种实施许可的种类、时间、范围等因素，参照该植物新品种实施许可费合理确定赔偿数额。对于难以确定赔偿数额的，人民法院可综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额。

　　　有的意见认为，种子行业属特种行业，种植面积一般在千亩以上，培育一个新品种时间长，投入的人力、物力和财力大，侵权者则容易获取巨额利润，加之对侵权案件调查取证难，诉讼成本高，50万元的定额赔偿对侵权处罚太轻，不利于制止侵权，建议将50万元的“上限”改为“下限”。

　　　经研究认为，50万元的定额赔偿制度是对其他赔偿数额计算方法的补充。侵犯植物新品种权的损害与其他知识产权损害一样，凡是侵权行为造成的损失，侵权人都应当赔偿，不应当受50万元的限制。只有按照其他方法难以确定赔偿数额的，人民法院才可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，适用一定数额的定额赔偿。

　　　鉴于专利、商标、著作权三部基本的知识产权法律均采用“50万元”的法定赔偿数额，且在无法论证其他合适上限数额的情况下，《规定》基本沿用了专利法、商标法、著作权法和三部法律的司法解释所确立的赔偿数额确定制度，不突破50万元的上限。《规定》第六条第三款将“被侵权人调查、制止侵权所支付的费用等”也规定在定额50万元的考虑因素之内，这也就是说，对于适用定额赔偿方式进行赔偿的案件，包括调查费等的支出在内，都不能超过50万元的上限。

　　　 七、侵权物的处理

　　　按照侵权法原理，停止侵害一般包括对侵权物的销毁，但由于植物新品种案件中的侵权物多为农、林作物的繁殖材料，不能简单地套用销毁侵权物的一般处理方法。因此，本着既避免资源浪费、维护农村稳定，又防止侵权物再扩散的处理原则，《规定》第七条第一款规定，当事人可以合意将侵权物折抵权利人的受损，侵权物是否成熟，在所不问。若当事人不能达成一致，为防止侵权物的再扩散，人民法院应责令侵权人将侵权物作适当处理，比如灭活等。因处理方式不便穷尽，故采用“列举加概括”的表述方式。因《规定》第七条第一款规定的消灭活性等处理未区分侵权物的成熟与否，故第七条第二款规定，侵权物正处于生长期或者销毁侵权物将导致重大不利后果的，人民法院一般不责令销毁侵权物。旨在避免铲除青苗等销毁侵权物的做法可能产生伤害农民感情、影响农村稳定等负面影响。此处的“重大不利后果”，包括因已过播种期仍销毁侵权物导致的撂荒、销毁侵权物可能引起负面影响等情形。为避免侵权物危害生态安全，《规定》第七条规定了“但书”。

　　　 八、农民赔偿责任的免除

　　　《条例》规定，农民在植物新品种使用方面的特权是自繁自用，超出范围才属于侵权。实践中，侵权者大多委托农民进行大规模的制种。农民的代繁行为因超出了自繁自用的范围，故构成了侵权，农民应承担相应的民事责任。但考虑到农民若承担赔偿责任可能导致一系列负面问题，且真正的侵权源头和最大的受益者是委托人，故在一定条件下免除农民侵权责任中的赔偿责任是必要的。同时，为体现和贯彻过错责任的一般侵权归责原则，《规定》第八条针对农民“知道”与否作了区别对待：农民不知道代繁物是侵犯品种权的繁殖材料并说明委托人的，不承担赔偿责任，但仍然承担停止侵害的侵权责任。至于“不知道”是否因行为人重大过失所致，在所不问；农民知道代繁物是侵犯品种权的繁殖材料的，应承担包括赔偿责任在内的侵权责任。该赔偿责任一般应掌握在农民因代繁获利的限度内。赔偿责任的免除，涉及侵权责任制度的变动。为避免实践中可能的滥用，《规定》第八条对农民的范围作了界定，即通常理解的靠农业或林业种植来维持生计的个人、农村承包经营户为限。