关于著作出租权制度探讨

　　[摘　要]研究著作出租权理论，比较国际条约和各国出租权制度立法，对完善著作权人的权利保护，协调著作权人与作品使用人之间的利害关系并寻求解决问题的最佳途径，完善我国著作权制度，促进与国际趋势的接轨都具有重要的意义。

　　[关键词]著作出租权，出租人，著作权人，作品复制件

　　一、著作出租权应被确认为一项独立存在的权利

　　纵览各国著作权法，对于著作出租权的立法模式不外乎两种类型：一种是将其纳入发行权之中，将作品出租视为作品发行的一种方式。如，《美国著作权法》第 106条规定的发行权之含义囊括了著作出租权。我国著作权法也借鉴了此种立法模式。另一种类型则是将出租权与发行权分开，单独列出。《德国著作权法》第 27条规定传播权不包括著作出租权。此外，我国《台湾著作权法》第29条所列的著作出租权并不是发行权。

　　不同的立法模式使得出租权是否应被确认为著作权人一项独立的权利，历来有不同的看法。一种是不承认著作权人享有出租权，理由是基于著作权中发行权一次用尽原理，也就是说，如果著作权人自己或经过其许可，将作品的复制件投入市场后，这一批复制件随后将怎样发行、出售，权利人均无权再控制。进一步推论可以得出，出租当然也属其无权控制的范围之列。

　　不承认著作权人享有出租权的另一个理由是，出租人出租的已属于有形物，是利用有形物的方式，是在行使其对物的所有权，这已经不属于著作权法的范畴。

　　而另外一种看法则认为，应该把出租权确认为著作权人一项独立的权利。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第11条规定， “至少对于计算机程序及电影作品，成员国应授予其作者或作者合法继承人许可或禁止其享有版权作品原件或复制件向公众出租权”。[1 ]在这里，TRIPS 要它的成员国至少应对现实生活中由于出租可能获得很高利润的这两种作品给予出租权。当然这项权利应被理解为是一项独立的权属。《伯尔尼公约》仅仅在第17 条提及成员国的权力行使时，暗示过“发行权”的存在，却没有明文规定这是著作权人的一项权利。在1996年12月20日缔结的《世界知识产权组织版权条约》（以及《世界知识产权组织表演和唱片条约》）中规定了发行权与出租权是相互独立的两项权利，即把出租权作为一项独立的权利予以确认。其所适用的客体也是单列的，但和TRIPS一样对其适应的范围给予了限制，只能是计算机程序、电影作品和唱盘，并且强调了出租的商业性，另外，在商业性出租不导致广泛复制而严重损害其复制权的情况下，出租权将不适用于电影作品。

　　笔者认为，出租权应当确认为著作权人一项独立的权利。因此世界知识产权组织各项国际条约的规定从理论和实践上就解决了出租权的存在与版权中发行权“权利穷竭”之间可能产生的冲突。权利穷竭原则在美国称为“首次销售理论”（The first—sale doctrine），美国学者Patterson认为，著作权是控制著作权作品首次销售的权利，而未包括作品二次销售的权利。或是说，法律允许著作权人控制对著作权的使用，但这种控制并未延及对作品本身的使用。[2] 也曾有学者认为：发行权既然行使一次之后权利即告用尽，不能再行使，就谈不上权利人对作品的复制品的出租进行控制。这种认识混淆了两种不同的行为。“权利穷竭”原则不应适用于“出租”这种对作品的特殊使用方式，它不同于发行。发行是将多份作品复制件有偿或无偿地提供给公众的行为，这种行为转移的是作品复制件的所有权，这种权利一经转移，便不会再回归发行者。多数国家之所以采纳发行权一次用尽的原则，是为避免著作权人对作品的复制件作为“物”的转移一再加以控制，即避免因行使著作权而妨碍商品的自由流通。而出租行为并不导致作品复制件作为物的所有权转移。出租人将作品复制件租出去，收取一定的费用，一定时间后，作品复制件还要回归出租人。显然出租不同于发行，它作为与复制、发行等平起平坐的一项权利而不在“发行”项下，是顺理成章的，因此，著作权人发行权一次用尽不适用于出租。

　　其次，出租人此时出租的已不单单是作品复制件这一有形物，这里面已包含有作为智力劳动成果的作品的内容。承租人所利用的也主要是作品的内容，而作为作品的载体此时已成为承租人使用作品的一种手段，当然这种手段是不可或缺的，否则物的使用价值也就无从实现。但归根结底出租作品复制件也是对作品的一种使用方式。

　　第三，出租权如果仅仅被看作是作品复制件人行使所有权的一项权能，而不被确认为作品著作权人的一项权利，那么对著作权人来讲是不公平的。因为作品复制件所有人在行使其物的所有权的同时，也不可避免地而且是盈利性地使用了作品。从承租人的角度看，他使用的主要是作品内容而不纯粹是作为有形物的载体本身。如果把作品内容从中剔除出去，作为没有作品内容的物质载体，其出租也无从谈起。承租人支付的费用包括了使用作品载体的使用费，而他对作品的使用，由于只是用于个人欣赏或研究可以看作是合理使用而不必付费。但从出租人角度看，他在行使自己的物的所有权的同时也使用了作品，而且这种使用是盈利性的，并且可以连续重复使用，超出了合理使用的范畴。如果著作权人对这种使用不能控制，则其经济上的损失是显而易见R，尤其是对音像制品、电子出版物、电影作品和计算机软件这类极易被作为出租对象的作品复制品来讲，其租借人数之多与购销人数之少形成强烈的反差，不赋予著作权人独立的出租权，对著作权人来讲是不公平的。

　　由此看来，我国1990年著作权实施条例中产生的“出租权”，不是作为一项独立的权利而被放在发行权的下面作为一个小项则是不合适的，故与《世界知识产权组织版权条约》和TRIPS 在内容及适用范围上都不相同，根据以上论述，著作出租权作为著作权人一项独立的权利应尽快在立法上明确规定。

　　二、出租权的概念及权利内容分析

　　关于出租权的客体，有人认为是作品或作品之复制件，其依据是我国著作权法实施条例第5条第5项的规定：“发行，指为满足公众的合理要求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”。[3]从此规定看，出租权的客体似乎是作品之复制件。笔者认为此说有失偏颇，其拘泥于对法律条文的局部理解而未能从著作权的实质入手来把握出租权的对象。因为，出租权就性质而言，系著作财产权的一种，其客体是作品而非作品之载体。作品乃反映作者思想情感的一种智力成果，系著作权之客体；而作品之载体乃用以固定和传播作品的物体，如图书、录像录音带、软盘等，是所有权的客体。所以，出租权的对象是作品，它只能由著作权人出租，而作品的复制件即图书、音像制品、软盘等的出租人只能为这些物品的所有权。但是，著作权人欲行使作品的出租权必须借助于对作品及其复制件的支配，即著作权人有权许可或禁止他人出租其作品或作品的复制件。强调出租权之客体为作品的意义在于：使出租权人控制范围从单个的具体的作品复制件抽象为整个作品进而扩及到一切载有作品的复制件上。[page]

　　由于著作出租权之客体为作品，所以出租权之主体为依法享有著作权的人，既包括作者亦包括其他依法取得著作财产权的人，如作者的继承人、依法取得出租权的人等。那么，目前市场上出租图书、音像制品、软件的人（简称出租人，由于著作权人自己出租作品原件或所有权属于自己的作品复制件权利状况比较单一，本文只讨论著作权人以外的第三人出租所有权属于自己的作品复制件这种情况，即本文所称的出租人）。能否为出租权之主体呢？笔者认为，他们必须取得著作权人的许可并支付约定的报酬方能出租作品，成为出租权之主体。因为，根据我国《著作权法》第10条第5项之规定，著作权人享有使用作品及许可他人使用作品并获得报酬的权利，所以出租人只有取得著作人的许可才能成为著作权的主体。然而，从表面看来，出租人似乎是基于他们对作品载体——图书、音像制品、软盘等物件的所有权而将此物的使用权以租赁方式让渡于消费者，但消费者使用作品载体的真实意图是为了利用作品的内容而非载体本身，出租人对于载体相同而内容不同的作品之所以能取得不同的利润，乃是因为载体上所蕴含的作品内容及其价值的千差万别。所以，出租人出租的客体仍是作品。

　　关于著作出租权的内容，我国《台湾著作权法》第29条规定：“著作人专有出租其著作之权利。”[4]《英国著作权法》第24 条亦规定：“未经版权所有权许可出售或出租，或提议或公示欲出售或出租也构成侵权”。法国《关于著作权和表演者、音像制作者和视听传播企业的权利的法律》中第26条、27条也有类似规定。[5]因此，著作出租权之内容可概括如下：（1）著作权人有权出租或许可他人出租其作品；（2）除法律另有规定外，任何人若要出租其作品，必须征得著作权人许可；（3）著作权人有权从出租其著作的人那里获取一定比例的酬金，该报酬通称为租金，在台湾则称之为出租权利金，租金的收取往往是通过版税征收协会来实现的。这主要是因为单个的著作权人势单力孤，面对猖獗的非法出租行为软弱无力，不得不借助集体力量以限制单个分散的出租行为来维护自己的合法权益，本文在出租权集体管理部分对此进行进一步论述。

　　基于以上分析，笔者认为，著作出租权乃著作权人依法享有的出租或许可他人出租其作品并获得一定报酬的权利。

　　三、著作出租权的侵权行为和救济

　　对于侵害著作出租权之行为，我国《台湾著作权法》第92条规定：“擅自以公开口述、公开播送、公开上映、公开演出、公开展示、改作、出租或其他方式侵害他人之著作财产权者，处三年以下有期徒刑，得并处新台币十五万元以下罚金。”由此可知，我国台湾对侵犯出租权行为的处罚相当严苛。与此相应，台湾出版界在实践中也着手抓违法出租行为，如远流出版公司在远流版《金庸武侠小说作品集》的“典藏版”版权页上，记载着“禁止出租”的启示：“依新颁著作权法第4 条规定，著作物之出租权利亦为著作权人所专有，又依同法第28条第4 款规定，出租他人著作，视为侵害著作权，得依同法第39条之规定处2 年以下有期徒刑。本书专供零售之版本，禁止为营利之出租，违者必究，敬请注意。本公司另备授权合法出租之版本，请径洽本公司”。同时，远流出版公司也在报纸广告上刊登了此声明，并委托律师给小说出租店发了函。[6]尽管台湾在实际生活中对图书出租尚无法给予有效之控制，但著作权人对音像制品出租之控制已卓有成效，这也是因为音像制品制作人之经济势力雄厚之缘故。此外，我们也可在英国、德国等国的著作权法中觅到对非法出租行为所规定的民事、刑事制裁。但是，我国著作权法对此却无明确的规定。笔者认为，由于我国著作权法实施条例所解释的“发行”含义包括了“出租”行为，故目前要制裁非法出租行为可参照有关非法发行行为所应承担的法律责任的规定。例如，《著作权法》第45条、第46条就非法发行作品、音像带、广播电视节目的行为规定了停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任及没收非法所得、罚款等行政处罚。计算机软件保护条例第300 条也规定了非法发行软件所应承担的民事、行政责任。此外，《全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》对于非法复制发行作品、音像带构成犯罪的行为亦规定了刑事责任。尽管我国著作权法目前把出租解释为发行之一种，但由于该法中并未明确规定著作出租权，所以在实践中非法出租他人作品的出租店店主往往以法无明文规定为借口，恣意侵犯他人之出租权，严重损害了著作权人的合法权益。

　　四、著作出租权的权利限制

　　著作权法一方面要维护著作权人之合法权益，强化他对作品的控制权利，另一方面也必须虑及作品传播对社会文明增进之裨益，使之能服务于社会公共利益。因此，著作权法不得不协调于著作权人的专用权与社会公众使用权之间。所以，一些国家或地区的著作权法在保护著作权人的出租权的同时，又给予了某些限制。例如，我国台湾在1992年新修订的著作权法第60条规定：“合法著作复制物之所有权，得出租该复制物。但录音及电脑程式著作之重制物，不适用之”。[7]这样，著作出租权的客体范围，就由原来的图书、音像制品、软件而缩减为录音及软件著作。出租人若合法取得了图书，则勿需著作权人许可即可将之出租。显而易见，该条规定利于录音、软件著作权人而不利用图书作者和出版人。该法之所以如此是因为台湾的音像带发行商拥有强大的经济实力，他们一方面注重制裁违法出租行为，另一方面强烈呼吁政府在法律上确认这一权益。而且，租借音像带人数之众多与购销人数之稀少的强烈反差，使得音像制作人在经济上因非法出租而遭到沉重打击，迫使其着手对付这种非法行为。因此，台湾新著作权法依然赋予了音像制作者、软件设计者出租权。但就图书而言，因租书在台湾普遍存在，习惯上也不向著作权人支付租金，购书与租书并存。但若限制过严，则又损及一部分经济力量较差的读者利益。所以，在社会公益考虑，台湾新著作权法舍弃了著作权人的出租权，但同时也要求出租人必须是“合法著作复制之所有人”，即必须通过正当渠道拥有作品之复制件。

　　此外，《英国著作权法》第66条对作品出租还规定了法定许可使用制度，即“国务大臣可以命令的形式规定，在命令所指定的情况下，只要支付合理的版税或商定的或在违约的情况下由版权仲裁裁定的其它费用，向公众出租录音、影片或计算机程序之复制件应被视为版权所有人许可实施的行为”。也就是，出租人可依国务大臣的命令出租作品而不必求助于著作权人的许可，但应向其支付合理报酬。这些规定意在制约著作权人出租权的效力，促进作品之传播以增进社会福利。[page]

　　我国著作权法是否要对著作出租权给予限制呢？笔者认为对此可分为两种情形来考虑。一是就图书而言，因租书业遍及我国的大街小巷，倘规定租书都须取得著作权人许可，则势必造成手续繁琐的后果，在实践中亦不现实。况且，对图书控制过严也会阻碍文化之传播。作为著作权人，他们所着重的主要是经济利益。因此，我们可以借鉴英国著作权法的规定，对此规定法定许可制度，即他人出租图书不必征得著作权人同意，但应向其支付租金。二是对音像制品、软件而言，因我国软件、音像制品出租业规模接近或超过其销售业，若不对其出租予以控制，势必危及其销售，进而造成音像制作人、软件开发人及发行商在利润上的重大损失，故法律应规定，音像制品、软件出租应取得著作权人的许可，并支付租金，以确保著作权人的控制效力。

　　五、行使所有权和主张著作权的法律冲突及解决方式

　　确认出租权是著作权人应当拥有的一项独立的权利无疑是合理的，但这也会带来一些问题。最主要的就是作品复制件所有人行使所有权和著作权人主张著作权的法律冲突。

　　任何人都可以通过合法的买卖行为以合理的费用买到作品复制件，从而以继受取得的方式取得作品复制件的所有权。从理论上讲，所有权是一种最充分的对世权，具有排它性。所有权无需借助其他任何人的行为就可以独立行使其对物的占有、使用、收益和处分的权利。而且还可以在法律规定范围内，根据自己的需要将其所有权中的一项或几项权能分离出去。比如，将所有物出租出去从而获得经济收益。

　　应该说，所有权人可以毫无阻碍地行使自己合法取得的所有权，而不应受什么限制。但随着知识产权这种无形财产的出租，在著作权领域，被用来作为出租物的作品复制件的权利状况就不那么单一。毫无疑问，作品复制件的所有人对作品复制件享有所有权，但作品复制件本身并不仅仅是单一有形物，它同时还是无形智力成果的物质载体，它虽不是作品本身，但这个有形物包含有作品的内容，而且二者不可分离。就所有权而论，作品复制件所有人应可以自由出租其所有物，行使其收益权。但同时他又不可避免地而且是盈利性地把著作权人的作品内容也“租”了出去，且承租人租赁作品复制件就是获取和利用这些单一物质载体中的不同的“内容”，而作品和其物质载体是不可分的。而盈利性地无偿使用作品（这里指以出租的方式使用）恰恰又是著作权人所禁止的行为。这样，利用作品复制件作出租物，所有权人行使所有权和著作权人主张著作权产生了法律冲突。是否可以这样理解，这种冲突实际上也是对所有权的一种限制，传统民法理论对所有权的限制仅限于共有关系和相邻关系，而这种情况是传统民法理论没有提出过的。

　　由此看来，从理论上讲出租作品复制件的收益，应当既包含著作权人基于其著作权而应当收取的版权使用费，也包含作品复制件所有人基于其所有权取得的收入，如果出租收益能够实现双方共享，再以适当的方式解决著作权人的许可授权，就能解决二者之间的法律冲突，体现民法上的公平和等价有偿原则。那么，怎样才能解决出租人出租作品复制件和著作权人主张著作权的法律冲突，并实现双方在出租作品复制件时的利益均衡，笔者认为我国目前可以尝试以下几条途径：

　　一是从出版环节予以征收，将租金纳入图书、音像制品、软件的出版定价中，由出版社在支付著作权人稿酬时一并支付租金。采用这种方式的优点在于手续简便利于征收，并有保障。但对普通购书人来讲，相当于既购了图书又付了租金，显失公平。

　　二是由著作权人委托著作权集体管理机构向出租人征收租金。因为即使在法律确立了著作权人享有出租权的前提下，著作权人也很难控制和实现这项权利，因为正如音乐作品著作权人对其创作的音乐作品的使用难以控制一样，著作权人很难知道他的作品的复制件在何时何地被何人出租了。既然音乐著作权可以实行集体管理而且行之有效，那么对出租权也可以进行类似的管理。建立垄断性的集体管理机构，取得著作权人对其作品出租权进行管理的委托，建立被管理作品数据库，对经营此项出租业务的商店个人在申请营业执照之前实行审批登记，发放许可证（这样便解决了授权许可问题），制定合理的收费标准和可行的收费办法，对进行出租业务的专门商店或个人进行收费，而后按照使用情况定期向著作权人分配，这样也解决了出租人和著作权人在出租问题上的收益均衡。目前此种方式为大多数国家所采取，我国可借鉴此方式。

　　三是仿照对报刊间相互转摘作品的法定许可付酬的管理规定，对作品的出租实行法定许可支付报酬的办法，建立全国性的出租报酬收转机构，著作权人可通过收转机构定期分配实现其出租权。此种做法类似于英国的法定许可授权。

　　以上所列方式各有不同，但都可以解决许可使用授权，并实现著作权人和作品复制件所有人在出租作品复制件时的利益均衡分配，这样就解决了出租人和著作权人在权利行使上的冲突，也符合民法上公平和等价有偿原则。

　　参考文献：

　　[1]北京大学知识产权学院。知识产权法规汇编［M］，1997.596.

　　[2]郑成思。两个新的股权条约初探［J］。著作权，1998.5.

　　[3]L.Ray Patterson， Stanley W. Londberg： The Nature of Copyright： A Law of User‘s Right，1991，P.187.

　　[4]北京大学知识产权学院。知识产权法规汇编［M］。1997.586.

　　[5]北京大学知识产权学院。知识产权法规汇编［M］。197.586.

　　[6]吴汉东。西方诸国著作权制度研究［M］。北京：中国政法大学出版社，1998.203.204.

　　[7]胡开忠。关于著作出租权制度的理论探讨及立法［J］。法商研究，1995.2

　　[8]［台湾］陈家骏，吕荣海。作者、出版者如何保护自己的权益［M］。112.113.

　　[9]引用北京大学法制中心制作的《法律之星》数据库。

　　北京大学法学院·郝敏