著作权扩张及其缘由透视

　　关键词： 著作权扩张；公共领域；利益平衡；权利限制

　　内容提要： 对著作权法的历史考察表明，它代表了被保护权利的持续扩张，以及相应的在作品中作为公共领域部分的持续减少。著作权扩张表现在受保护的客体不断增加、著作权保护范围不断扩大、使用方式不断增多、著作权保护期限不断延长等方面。从技术发展方面看，它对著作权扩张具有极大的影响。著作权的扩张不仅可以从著作权制度本身的角度加以考察，也可以从政治、文化视野和经济学的层面上分析。著作权扩张还可以从利益平衡原理得到理解。著作权扩张与限制的辩证关系也说明，利益平衡是著作权法永恒的主题。

　　在知识产权的扩张中，著作权扩张最突出。从世界上第一部著作权法《安娜女王法》到现代各国的著作权法和著作权国际公约的演变看，著作权法的历史是一部逐渐扩张的历史。对著作权法的历史考察表明，它代表了被保护权利的持续扩张，以及相应的在作品中作为公共领域部分的持续减少，并且直接表现为著作权人的专有控制权的扩大。单纯的扩张会直接威胁到著作权法需要实现的公共利益。著作权法在增进知识、文化和科学，以及在信息的接近和自由流动等方面确认了公共利益的地位。然而，这些公共利益有可能因著作权的扩张而受到不同程度的削弱。著作权的扩张威胁到接近信息的公共利益，并且增加了反竞争行为的可能性。因此，在著作权扩张中应特别注意在著作权法中维护作者和其他著作权人的利益和公共利益的平衡。本文将对著作权扩张的种种表现进行详细讨论，并在此基础之上剖析著作权扩张的缘由，旨在对著作权制度的动态运作中把握其基本精神，增进对著作权法基本理论的认识。

　　一、著作权扩张的表现

　　（一）著作权权能的扩张

　　1．传统环境下著作权权能的扩张

　　著作权扩张表现在受保护的客体不断增加、著作权保护范围不断扩大、使用方式不断增多、著作权保护期限不断延长等方面。著作权扩张，就著作权的内容来说，从最初的主要是对复制权的保护扩大到现代技术条件下利用作品的各种权利。《安娜女王法》主张作者是第一个应当对作品享有无形财产权的人，该法被认为实现了由主要保护出版商到主要保护作者的历史性飞跃。该法授予作者的著作权即是对特定的作品制作印刷复印件的权利，以及阻止他人擅自印刷、翻印或出版作者的印刷复印件的权利。也就是说，所保护的权利限于复制权。其后各国著作权法的发展对著作权保护的内容做了很大的充实。正如郑成思教授所指出的，著作权是一个历史的概念。随着新技术的发展，产生了新的著作权权能，如音像复制权、播放权、制片权、邻接权；随着商品经济的发展，增加的著作权有改编权、发行权、追续权、连载权等；随着国际交往，扩大了著作权的范围，主要有翻译权和最终使用权。[1][①] 确实，随着著作权国际化的产生和发展，著作权国际公约对著作权的保护也同样存在扩张的特点。例如，就著作权内容而言，作为著作权国际保护的主要公约《伯尔尼公约》的文本在每次新修订[2][②] 时，权利内容都有新的增加。例如1948年文本和1928年文本相比，在必须保护的经济权利中增加了“公开表演权”，而1928年文本只是作为可选择保护的权利；1971年文本和前面的文本相比，明确了电影作品本身享有的著作权，并且明确了朗诵权是经济权利重要内容。又如，1996年的《世界知识产权组织著作权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》（WPPT）明确了网络时代的传输权问题。

　　2．信息网络社会著作权权能之扩张

　　信息网络社会著作权权能的扩张具有前所未有的特点。从国际上看，作品的信息网络传播权在信息网络技术发达的美国较早就被提出来了。特别是美国在克林顿政府时期于1995年发布的关于知识产权与信息高速公路的白皮书，涉及到著作权法的地位和因特网（互联网）的规定，考虑了数字环境中的财产权问题，以回应数字技术革命。白皮书的基本政策框架是将著作权适用到数字环境，讨论及时修改著作权法以更好地适应于新技术发展的需要。[3][③] 白皮书反映了涉及公共利益的复杂的政策问题。它明显地强化了著作权人的权利，而没有明确提供公众阅读、浏览、视听和下载著作权资料的机会。

　　随着网络技术与设备的普及，通过网络特别是因特网获取知识和信息已成为信息社会中人们学习知识和了解社会的重要途径，甚至成为很多人的生活方式之一。如果将阅读、浏览数字化作品这类行为纳入著作权保护范围，那么会严重危害人们在网络空间接近作品的公共利益。有的学者已关注上述情况，并指出这是对著作权法需要实现的宗旨的危害。例如，杰斯咖 ？ 黎特曼指出，如果阅读和浏览这些作品侵犯了复制权，那么我们需要关注的是作为著作权制度核心的维护是对思想的自由接近和不受著作权保护资料的接近。[4][④]

　　信息网络环境下的著作权扩张还主要见于《世界知识产权组织著作权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT），它们是在更大的范围内著作权（邻接权）权能的扩张渗透到信息网络社会的体现。

　　WCT扩大了著作权保护客体，明确将计算机软件和数据汇编（数据库）纳入著作权保护客体，使可著作权性的客体从独创性的表达延伸到非独创性的事实材料。根据WCT第2条、第5条规定，计算机程序作为《伯尔尼公约》第2条意义下的文学作品受到保护。此种保护适用于各种计算机程序，而无论其表达方式或表达形式如何。第5条规定，数据或其他资料的汇编，无论采用任何形式，只要其内容的选择或排列构成智力创作，其本身即受到保护。这种保护不延及数据或资料本身，亦不损害汇编中的数据或资料已存在的任何著作权。WCT 还主要对著作权的内容做了扩大，规定了出租权和信息网络传播权以及对技术措施和权利管理信息的保护义务。

　　就WPPT而言，在表演权方面，第5条规定了表演者的精神权利，第7条规定了表演者的复制权，即表演者应享有授权以任何方式或形式对其以录音制品录制的表演直接或间接地进行复制的专有权。[5][⑤] 第9条规定，表演者应按缔约各方国内法中的规定享有授权将其以录音制品录制的表演的原件和复制品向公众进行商业性出租的专有权，即使该原件或复制品已由表演者发行或根据表演者的授权发行。第18条规定技术措施保护制度，第19条则规定了权利管理信息保护的义务。

　　尽管WCT和WPPT对权利限制也做了原则性规定，但整个条约的基调是强化了传统的著作权、邻接权保护在网络空间的拓展。它们因而又有“因特网条约”之称。[page]

　　总的来说，网络世界是一个开放的空间。尽管网络技术发展日新月异，网络环境下著作权保护仍然是一个新课题。国际上和各国著作权法对网络著作权的探讨仍处于初始阶段，对一些问题尚未达成一致意见。技术发展使作品的传播手段增加，是著作权扩张的重要因素。网络技术的发展为作品的传播带来了新的革命，将传统环境下的著作权扩张到网络空间是顺理成章的。但是，需要高度重视的另一个问题则是这种扩张的适度性。尼瓦 · 艾利凯 · 科来恩即主张不宜让数字著作权过度扩张。如他反对数字浏览著作权的扩张，主张通过数字网络传输在非数字环境中应当允许作品的用户能够做同样的事。[6][⑥]

　　（二）著作权客体的扩张

　　1．著作权客体扩张的主要体现

　　著作权保护客体的扩大是著作权扩张的第二个重要体现。在《安娜女王法》中，受保护的客体主要是文字作品。美国的第一部著作权法制定于1790年，规定了对图书、地图和图表的著作权保护，以防止擅自印刷作者的作品。后来逐渐地运用类比的方法，摄影作品、电影作品、录音录像作品、[7][⑦] 软件作品成为新的作品类型。这些类比于文字作品的新作品类型，有的文字内容仅占整个表达的很小比例，有的在表达中根本看不到文字，结果使得著作权保护的客体越来越远离文学著作。[8][⑧]

　　著作权客体的扩大，在很大程度上是技术特别是传播技术发展的结果。技术的发展产生的在先前著作权法中曾没有保护的客体，由于在新的环境下不受限制地自由使用会对这类技术的发展构成严重妨碍，各国都注意通过修改著作权法的方式扩大作品的保护范围。在当代，著作权的保护客体已包含了数十种作品，如音乐、雕塑、计算机程序、建筑作品、电影作品，而这些都在早期的作品中没有被涵盖。不过，值得注意的现象是，随着著作权客体的急剧扩张，在著作权司法实践中，一些法院已不再以标的对案件加以区分，而是寻求在给予著作权保护和不予著作权保护上确定一般性原则。

　　2．著作权客体扩张的典型形式

　　以下将主要对著作权客体扩张中的几个典型情况简要讨论——计算机软件与数据库的著作权保护。

　　（1）计算机软件

　　计算机软件是指计算机程序及其有关文档，是现代科学技术发展的产物。从20世纪60年代德国学者奥尔斯莱格提出计算机软件法律保护问题以来，各国对计算机软件法律保护进行了多方面探讨。根据计算机软件实用性强、极易被复制、使用价值短暂的特点，各国对其法律保护有专利法保护、商标法保护、商业秘密法保护、计算机软件专门法保护、著作权法保护等多种立法模式。自1972年菲律宾《著作权法》率先将计算机列入著作权法保护的对象以来，著作权保护模式现已被包括美国、日本等许多国家和《知识产权协定》等主要国际公约所接受，著作权保护已成为计算机软件法律保护的国际潮流。如在美国，计算机软件被纳入文字作品给予著作权保护。[9][⑨] 美国《著作权法》明确禁止对于思想、程序、方法、系统或者是操作方法授予著作权，但在对以计算机程序为核心的计算机软件的保护方面则是例外。有观点认为计算机程序本质上是操作程序或方法，其主要的价值是在功能性方面。然而，著作权保护延伸到源代码和目标代码，以及操作系统。把著作权保护延伸到计算机程序打破了著作权政策的平衡。实际上，将著作权客体扩张到计算机软件不是偶然的，它是在和其他法律保护模式的比较中最终被普遍承认的一种保护模式。

　　著作权法对计算机软件著作权保护的纳入，反映了高科技成果“打入”著作权法领域的现实。计算机软件著作权保护的实践则证明，著作权法的基本原则与计算机软件是相适应的。当然，软件著作权保护也存在一定的弊端，只是在目前它比其他保护方式具有较多的优势，所以被较多的国家所选择。随着形势的发展，计算机软件著作权保护的内容也在丰富和发展。

　　（2）数据库

　　“数据库”的一般含义是对已存在的作品或者事实材料在选择、编排、整理、加工、汇编等的基础之上形成的新的集合物。随着数据库产业的急速发展，近些年来对数据库给予保护特别是著作权保护已成为一个新的法律课题。

　　虽然有些数据库的开发需要具有较高程度的创造性劳动，数据库的智力创造性却没有像专利那样典型。不过，与一般的作品创作一样，数据库的制作也投入了制作者的时间、辛劳和智慧。随着数据库的普及和广泛应用，目前数据库已经形成一个庞大的产业。以法律形式保护数据库已经不存在疑问。近些年来，各国以及有关国际组织也一直在为数据库的保护作出努力，这些努力充分关注到保护数据库免受商业上盗用的重要性，关注擅自和没有补偿地使用数据库给数据库所有者带来的危险。如美国关于数据库立法报告中，对经济理性的分析虽然没有说明公共领域竞争的重要性，但也指出了数据库法律保护的重要性。

　　从国际上看，对数据库的保护争论较大。在1996年世界知识产权组织关于保护数据库的条约草案中，著作权、媒体和信息工业的代表试图为在数据库框架内的不受保护的事实性信息寻求保护。数据库保护条约没有被通过，不过以某种形式保护数据库的要求仍然存在。当然，对数据库保护存在的争议并没有结束，相当一部分人认为对信息的收集给予著作权保护，没有满足原创性的著作权标准。1996年，欧盟通过保护数据库的指令。[10][⑩] 在欧盟，根据该指令的规定，数据库还可以受到特殊权利之保护。虽然欧盟采取了对不具有独创性的数据库以著作权以外的特殊权利保护机制，需要研究的问题仍然很多。从近些年来保护数据库的种种努力看，一个重要成果是使立法者既保障对数据库所有者的利益也保障科学研究团体能够公开接近科学数据库。

　　在适用到数据库上，对劳动者权利的强保护将会有相反的后果。例如，将著作权保护延伸到一定的程序和编排的数据汇编，从标准的角度讲，数据库是不具有可著作权性的。并且更深层次的问题是研究人员需要受保护的科学数据，这样一来会增加研究成本，特别是当科学家需要从不同的资源中合并数据库时。更糟糕的是，科学数据的所有人可能会不同意颁发许可证，这会减缓科学进步的步伐。许可证既有技术上、也有法律上的效用。一个研究人员获得许可证以后，可以阻止他人使用，因为权利穷竭原则不适用于许可证合同。为回应研究团体、图书馆、大学等团体的强烈反对，美国立法做了许多修改，目标是将合理使用的原则适用于受保护的数据库。这使得研究人员被容许制作和使用单个的数据副本，只要其使用没有损害数据库开发者的商业利益。图书馆至少被容许为档案的目的制作单个副本。在大学，如果数据库被学院和学生侵犯，其承担的责任是有限的。欧盟数据库保护指令的强保护和美国的立法本质上反映了将数据库作为一种商品的思想，也部分地反映了为市场产品和服务于私人使用数据库的增加，但它也反映了公共研究和私人使用的区别。在目前的情况下，不断增加的研究数据将成为私有财产，或者是因为由私人提供研究投资，或者是因为研究人员从公共数据中找到了利用它们的商业价值。[page]

　　另外，还值得指出的是，随着科学技术的发展，纳入著作权客体的范围必然会不断增加。这在一定程度上是因为伴随科学技术的发展出现了越来越多的边缘客体。当然，著作权客体的扩张需要遵循著作权制度的发展规律，特别是对因科学技术发展直接产生的智力成果的可著作权性方面，需要从是否能够实现著作权法的宗旨考虑。如对基因信息的著作权保护问题的争论就具有相当的代表性。

　　（三）著作权期限的扩张

　　著作权扩张的第三个重要体现是著作权期限不断被延长的趋势。著作权期限是著作权受法律保护的时限。著作权期限的确立对于既保障著作权人对作品的专有权利，又确保著作权成为发展本国文化和科学事业的工具起了重要作用。世界上第一部著作权法《安娜女王法》即规定了著作权的保护期限。该法将保护期定为14年，从出版之日起算。在14年届满后，如果作者还健在，还可以另外享有14年的保护期，已经被转让出去的权利则重新归作者所有。美国1790年《著作权法》也将著作权的保护期规定为可重新延续14年。在1909年《著作权法》中，作者的著作权保护期限为自作品被发表之日起28年，另外可以延续28年。这一为期56年的著作权期限的规定一直延续到1976年《著作权法》之前。1976年的《著作权法》将著作权保护期限规定为作者终身及其死后50年。1998年美国国会又通过《著作权期限延伸法》，将个人著作权期限延长到作者去世后70年，而将公司的著作权延长为95年。2003年1月15日美国最高法院作出的一项裁决，即体现了对1998年国会通过的延长书籍、电影、音乐和卡通人物著作权期限的法律支持。德国1837年的《著作权法》规定的保护期为作者有生之年加死后30年，现在则扩大到作者有生之年加死后70年。在德国、法国等大陆法国家，主张作者永久性的著作权的观点也可以见到。至于在国际上，要求扩张著作权的议案不止一次地出现于著作权国际会议上。

　　著作权期限的扩张是对作者等著作权人的著作权保护的强化，但同时也意味着对社会公众义务的加重、对公众自由接近知识和信息限制的强化，因为在更长的时间内公众不能自由使用著作权作品。因此，这种扩张应当有充分的正当性。

　　著作权扩张的批评者认为，著作权期限的延伸进一步削减了公共领域，这将严重地影响到新作品的创造，给公众增加了新的成本。还有的批评者认为，实质性地增加著作权的保护期限，不能认为是当然地会增加对创作的激励，因为作品已经存在了。著作权期限的延长极大地减少了公共领域，因为这增加了使用著作权作品的成本而且限制了其他作者在创作新作品时以现存作品作为创作材料，并且从这些本来可以被创作出来的作品中获得的公共利益变得不存在了。

　　应当说，著作权人从著作权期限的扩张中获得的利益将是很少的。一概反对著作权期限的扩张也是不对的，关键在于什么是适当的扩张。由于著作权期限的规定本身也是对著作权进行限制的一种形式，期限的长短对于均衡著作权人的利益与社会公众利益的关系具有重要意义。

　　（四）著作权扩张的另一面：对个人性使用限制的增强

　　著作权扩张的第四个体现是对个人性质使用限制的增强。著作权法在以维护作者的合法权益为核心的同时，也具有增进知识和学习的公共利益目标、保留公共领域的政策目标，以及促进公众接近作品的社会目标。著作权法这些目标的实现，也需要确保社会公众为充分地发展自己的目的自由地使用已经公开的作品。在著作权法的传统上，个人性质的使用作品是不受著作权限制的。但随着现代社会技术特别是复制等传播技术的发展，即使是在个人性质的使用层面上，著作权人的利益也越来越受到威胁。以录制为例，随着录音、录像、静电复印等技术的发展与普及，大量消费者的复制行为使著作权人无法正常行使复制权和发行权，从而会对著作权人的经济利益产生实质性损害。基于此，20世纪以来，著作权的触角逐渐延伸至个人使用作品的领域。一些国家开始采取措施，以确保著作权人的利益不受损失。如德国等欧洲国家对空白磁带征税就是体现。美国在1992年也颁布了《家庭录制法案》，开始对空白录音带、录像带和数字式录音录制设备征税，旨在补偿著作权人的利益损失。

　　近些年来，随着信息网络技术的发展，作品的个人性使用对著作权人和出版商市场的冲击更大。这使得著作权政策趋向于对著作权作品用户的使用给予严格限制——用美国政府的白皮书的话来说，用户没有被著作权法赋予确定的权利；相反，著作权人的权利通过用户责任的豁免是有限的。[11][11] 在网络世界中，对著作权的限制和控制个人使用之类的“反限制”，形成了著作权法领域一道颇具特色的“风景线”。例如，《世界知识产权组织著作权条约》（WCT）第10条明确规定，缔约各方在某些不与作品的正常利用相抵触、也不无理地损害作者合法利益的特殊情况下，可在其国内立法中对依本条约授予文学和艺术作品作者的权利规定限制或例外。缔约各方在适用《伯尔尼公约》时，应将对该公约所规定权利的任何限制或例外限于某些不与作品的正常利用相抵触、也不无理地损害作者合法利益的特殊情况。关于第10条的议定声明则指出：不言而喻，第10条的规定允许缔约各方将其国内法中依《伯尔尼公约》被认为可接受的限制与例外继续适用并适当地延伸到数字环境中。同样，这些规定应被理解为允许缔约方制定对数字网络环境适宜的新的例外与限制。这深刻地反映了著作权世界中利益平衡机制在发挥作用。

　　另外，对个人使用限制的增强也与上面讨论的著作权权能的扩展有对应关系。以美国著作权实践中演绎权的产生和发展为例，在19、20世纪通过国会和司法判例扩张著作权，[12][12] 个人自由使用著作权作品重新创作作品或者进行其他形式的利用受到了以前没有的限制，以前允许再创作的某些类型不再存在了，这些类型的使用成为自由使用的机会也不存在了。[13][13] 在20世纪演绎权的系统扩展，增强了这一趋势并且进一步限制了合理使用的保护范围。如果需要定义合理使用为对他人表达的合法使用，明确著作权保护作品表达的每一个商业性使用，那么留下来的只是非营利性质的使用才能成为合理使用的场合。现行描述的合理使用，将来将成为不适当的使用。[14][14]

　　可以认为，在某种意义上，对个人性质的使用限制的增强体现了著作权法中合理使用范围在缩小，也意味着作者受著作权保护的利益实质性的扩张。尽管满足思想表达二分和相似性程度因素将提出接近作品的需要，作者受保护的利益扩大到使用其表达的营利性质的使用，可能会在一定程度上妨碍对作品的实质性接近。[15][15] 特别是，在著作权扩张到接近垄断的情况下，著作权人对作品的控制能力和范围急剧扩大。如著作权人不仅能控制他人接近作品的时间、价格，而且可以控制作品的规模和公众作品的选择。根据下面讨论的著作权法平衡范式，在例外的情况下，著作权法应该提供限制著作权的正常保护范围的手段。这正是著作权合理使用发挥作用的空间。[page]

　　二、著作权扩张的正当性和原因

　　（一）技术发展因素

　　1．技术发展对著作权扩张的内在影响

　　从技术发展方面看，它对著作权扩张具有极大的影响。以下将对这种影响做出分析，并以复制技术为例，讨论复制技术对著作权扩张的独特作用机制。

　　技术的发展使受著作权保护的新作品不断产生，如个人计算机的出现使得数据库受到著作权保护。并且，作品的分类也明显地扩大了。同时，技术的发展也使得使用作品的方式增加和作品的传播成本大大降低。如在网络空间，甚至可以接近零的边际成本复制和传播数字化作品。这无疑在不同程度上改变了作品著作权人和使用者之间的利益关系，对传统著作权法隐含的在著作权人的利益和使用者利益之间达成平衡的、具有“对价”特性的立法结构产生了很大影响。如信息网络技术的发展，使作品能够以数字化形式在虚拟的网络空间方便地传输、复制，这就产生了信息网络环境下的著作权问题，而其背后的深层原因则是著作权人的利益和其数字化作品在网络空间的利用产生了冲突。

　　著作权法对技术的变化作出反映，这是其在几百年发展中出现的普遍规律。在某种意义上，著作权法的目的也有促进技术革新和技术发展的作用。一般地说，是技术的发展增强了著作权扩张的必要性，著作权的扩张是技术发展给著作权人带来利益损失的法律补救措施和利益补偿机制。“已经被著作权历史证明的一条屡试不爽的规则是，任何扩大著作权人利益范围的立法举措，都是对新的作品使用方式给著作权人带来的实质性利益损失的补偿”。[16][16] 在现代技术的冲击下，著作权政策的传统平衡受到了威胁。技术的发展扩大了用户利用作品的方式，大大增加了用户使用作品产生的利益，包括利用作品产生的经济利益。如不对这种新的使用作品的方式加以控制，著作权人的利益在新的技术环境下实现平衡将无法得到保障。技术的发展是著作权扩张的直接原因。

　　由于技术的发展，著作权作品的市场规模被扩大，制作作品复制品的边际成本下降。加之新技术的发展扩大了作品的需求，而作品需求的扩大也会使作品的潜在市场价值扩大。作品的潜在市场越大，著作权保护的需要也越大。录音录像、影印复制技术、网络信息传播等大大拓展了复制品市场，从而增加了著作权保护的价值。著作权保护的理想的内容就随着作品的价值增加而增加，因而著作权保护应该被扩张。如果著作权的扩张使得作品的数量有所下降，理想的著作权保护水平将下降。但不同的是，每一件作品产生的社会福利受著作权保护水平的影响越少，理想的著作权保护水平将越高，原因在于在增加作品数量中的著作权利益。

　　2．技术发展对著作权扩张边界的影响

　　著作权扩张是著作权法发展的重要趋势。但也应指出，由于著作权和其他知识产权一样是一种无形财产权，著作权“边界”存在一定的模糊性和不确定性，这种对著作权的扩张也有不利影响。清晰的著作权界定对于著作权保护是重要的，但技术的发展却导致有些新出现的使用作品的行为变得难以评价，例如近些年来关于作品的数字化行为、临时复制行为在著作权中究竟是一种什么性质的行为，存在争论。这种模糊性在其他知识产权领域也存在。在所有人不清楚边界是什么或者没有意识到其边界被扩张的广度时，对知识产权的激励也打了折扣。就著作权使用者来说，在其他人不能够确信某种使用是否受到著作权保护或者它们是否进入了公有领域时，潜在使用者的使用行为就会因为担心是著作权侵权而受到阻碍。所以，应对著作权扩张可能出现的著作权界限难以明确的问题予以重视。在著作权人的专有权以牺牲公共领域为代价而被扩张时，边界不确定引发的纠纷也将增加。

　　（二）政治、文化和经济学视野中著作权扩张的正当性

　　著作权的扩张不仅可以从著作权制度本身的角度加以考察，还可以政治、文化视野和经济学的层面上分析。

　　1．政治、文化视野中著作权扩张的正当性

　　从政治方面考虑，著作权法服务于一定的民主政治，具有增进民主价值的功能。随着社会的发展，需要适时强化著作权保护以便著作权法更好地发挥其增进民主价值的作用。著作权法在支持民主市民社会中具有建设性作用。以著作权法支持的公共公开构成了民主社会的关键部分，而著作权法促进了这一公开的民主特征，其手段是保障独立的表达和对创造性表达的私人控制实施一定的限制，即在权利保护和权利限制中求得平衡。著作权法在本质上是一种使用激励机制和市场制度来增加市民社会民主特征的国家策略。其中，在支持作者作品的市场层面上，有学者提出了著作权法服务于两个增加民主的功能：第一是生产性功能，即著作权法为在政治、社会、审美等方面创造性表达的生产提供了激励，从而繁荣了民主文化；第二是结构性功能，即著作权法支持了创造性和交流性的活动，它相对来说不依靠个人的施舍和文化等级。著作权法的民主范式要求足够地支持著作权作品的创作，支持著作权法的结构性功能。同时，也要将赋予作者的财产权限于一定范围，旨在为现有作品的交流和教育性使用等留下足够的空间，并且也确实鼓励这种活动。[17][17] 在当代社会，随着政治民主化和法制民主化日益健全，适当的著作权扩张适应了民主社会对著作权保护的需要。

　　应进一步看到，作者在实现表达多样化目标时，也具有在表达多样化中的基本利益。著作权法的民主范式和下面谈到的新古典主义主张具有很大区别。在著作权法的民主范式看来，著作权法在支持民主文化方面发挥着独特作用，著作权法所保护的著作权与民主市民社会的很多制度相同，它在非完全意义上是市场。著作权法的民主范式重视著作权法的生产性功能和结构性功能。在这一个层面上，著作权法成为适应新技术发展的传播作者作品的的手段。由于将著作权限定于市场，相对于权利的静态归属，著作权的动态利用就具有更大的价值。作品本身具有商品的两个属性，通过在市场中的流转，作品的社会效用才能得到最大程度的发挥。作品社会效用的发挥，又反过来更好地实现著作权法激励作者创作智力作品。从这里分析也可以发现在著作权法激励创作与作品市场流转的社会效用之间也存在一个平衡关系。正如有学者指出：“为智力发明提供动因的效用与允许他人利用新的有益的知识产品的社会效用应相互平衡”。[18][18]

　　从文化角度考虑，著作权的适当扩张在强化对著作权人保护的基础之上激励了智力作品的创作和传播，繁荣和发展时代的文化。虽然著作权扩张本身意味着对他人使用著作权作品限制的增强，但只要这种限制不影响到后续作者在创作新作品时借用其作品，也没有影响到被扩张的环境下著作权合理使用的适用，它就会在一定的意义上强化对作品创作和传播的激励，而不会威胁到文化的繁荣和进步，也不会有损于著作权法的民主增进目标。[page]

　　当然，即使是从上述增进民主政治和繁荣文化方面考虑著作权扩张的正当性时，也需要防止过度扩张而带来的破坏性作用。例如，被扩张的专有权可能被用来压制政治性的或社会性的批评，被扩张的著作权可能会增加后续作者的创作成本和公众接近该作品的个人成本，甚至在有些情况下使对作品的接近成为一种负担。

　　2．经济学视野中著作权扩张的正当性

　　与从法学角度运用公正、平等和正义等概念认识著作权扩张相比，从著作权经济学理论角度可以获得一种新的认识视角。从经济学方面看，著作权扩张旨在围绕作品而产生的社会效用。如在古典理论经济学家看来，在财产所有人之间可以有效地分配社会资源。财产所有人可以充分地主张自己的财产权，并排除他人使用。在将古典主义经济学理论运用到著作权法时，作者的创造性表达和作品的动态流转可以来自于相同或者类似的市场模型。古典主义经济学原理强调在避免市场失败的情况下，著作权法能够保障作品在整体上的有价值的使用以及著作权人从作品的流转中获得必要的利益。新古典主义经济学原理则被认为是解释著作权扩张及其原因的更合适的经济学工具。下面即以新古典主义经济学原理为指导加以讨论。

　　（1）从新古典主义经济学原理看著作权扩张的正当性

　　著作权扩张的正当性与缘由可以从新古典主义经济学理论角度加以理解。这里所说的新古典主义经济学理论也是阐明与认识著作权法激励理论的一种重要认识论。它在为著作权法激励作者创作和传播作品提供理论依据的同时，也是为著作权扩张提供理论依据的一个重要学说。该理论在国外的著作权司法判例中得到了体现。如在Computer Assocs. Int‘l， Inc. v. Altai， Inc.案[19][19] 中，法院认为：根据这一理论，“从经济学方面看，财产制度的基本目的，是确保资源进入最高价值的使用”。利用该理论阐述著作权的扩张原理也不断被学者们所重视。如根据迈约恩 ？ 赖安的观点，[20][20] 由于广泛的著作权保护使现有的创造性作品的市场开发成为可能，它服务于作为在这种作品中的直接投资的媒介，并且对这种作品的价值发出了信号。

　　从经济学的理论看，当市场能够引导创造性作品做最有价值的使用时，著作权法为创造性作品提供了适当程度的保护。这样，著作权法的激励理论集中于激励与接近之间平衡，而新古典主义经济学理论旨在创造和完善创造性作品的所有潜在使用市场。对这些创造性作品来说，可能存在很多自愿购买者。当通过这一眼光来看待时，著作权法有很不相同的目标。福利最大化要求所有的商品被引导进入最有价值的使用。创造性作品是一种其价值最好由市场决定的商品。就其他的商品来说，未来的用户对创造性作品的使用所愿意支付的价格，反映了这种商品对用户的价值。从集体方面来说，消费者需求定义了作品的社会价值。最后，这些作品的社会效用和价值是由它们能够在市场中所实施的价格来体现的。

　　著作权法的目的可以从不同角度加以考察。从新古典主义经济学理论视角看，根据市场被转让的价值来分配创造性作品可以看成是著作权法的重要目的。新古典主义经济学理论重视市场机制作为自由分配资源的手段。根据该理论，作品创作和传播都定位于市场，而市场离不开作品的消费者。有学者即指出，成熟的著作权范例包含了所有文学和艺术作品，纯粹是根据他们的创造和由市场来评判的。[21][21] 消费者对作品的需求既决定了已经创作出来的作品的价值，对未来作品的创作和传播也具有重要影响。也就是说，作品的创作和传播受到市场需求的影响。在新古典主义经济学理论看来，提高作品市场效率的先决条件以及重要保障取决于清晰界定的财产权，理由是为实现著作权法的有效率的分配目标，确立广泛的并且可以被交换的财产权是十分必要的。正如有学者所指出的，根据新古典主义经济学理论关于著作权法的正当性，必须为创造性表达的作者提供广泛的、能够延伸到每一个有价值使用的财产权。这样，虽然激励方法似乎是以批评的目光看待著作权的扩张，提出著作权法的更大保护是否对创造性作品的创作提供经济上的激励这一问题，新古典主义经济学方法把经济分析放在相反的方向，而支持知识产权的扩张和减损的公共领域。[22][22]

　　新古典主义经济学理论将整个福利最大化等同于公共利益，而不考虑福利的分配。将新古典主义经济学理论适用于著作权法原理时，福利最大化被作为著作权制度的基石。新古典主义经济学理论的宽泛适用可以用于解释著作权的扩张。它强调加强著作权人对作品控制的意义，认为应当严格限制传统的对著作权限制，以使著作权法中由产权化和数字及非数字环境创造的信息市场的利用达到最大化——著作权人有权利用其作品的所有现行和潜在的市场。但如果过分强调，新古典主义经济学分析的结果会走向谬误——试图阻止任何未补偿著作权人利用作品的行为，以使著作权人获得最大的利益。该理论适用到著作权法领域，主张谨慎地适用著作权限制原则。原因在于，著作权限制使著作权人的财产权的实现不够完全，宽泛地适用著作权限制会妨碍通过价格信息分配资源的市场机制的能力。但是，根据新古典主义经济学理论，立法者和法院必要地适用著作权限制的原则具有重要意义，因为它可以避免市场价格机制的失灵，而这一机制却是作品的消费者识别具有社会价值的作品的保障。事实上，对著作权限制的严格控制从另一方面来说即是对著作权扩张的主张。因而从对待著作权限制的态度也可以看出新古典主义经济学理论对待著作权扩张的态度。

　　另外，就网络空间著作权之扩张而言，新古典主义经济学理论也有适用性，“因为它展现了以更广泛而不是以有限的财产权为基础的著作权现实”。[23][23] 在网络空间，由于用户对作品使用的广泛性、快捷性，著作权人强烈要求立法者赋予其严格控制作品的使用和传播的权利。在新古典主义经济学理论看来，通过扩张创造性作品的财产权并相应地减少对著作权的限制，在数字环境中著作权人能够通过市场分配机制获得包含在著作权作品中的增加价值部分。

　　（2）新古典主义经济学原理中分配效率机制与著作权扩张的正当性

　　新古典主义经济学原理在运用于分析著作权制度时，主张著作权法是一个分配效率的机制，其重要目标是提高分配效率。该理论的分配效率观点认为，在著作权进行扩张时，将本来可以用于社会其他生产方面的资源用于创作作品，可以产生更大的社会效用。当然，新古典主义经济学的分配效率标准也认为，著作权保护应当建立在一定的水平上，即不仅仅是基于公众对于表达的接近，而且也包含将资源游离于其他潜在使用的社会成本——“与特定著作权相关的作品消费者盈余并不总是反映作为那一作品创造的增加的经济福利。相反，有些盈余反映的是从其他作品中转移的需求。”[24][24] 并且，原创作品的创作并非必然地比从事其他活动产生更多的社会效用，在不能比从事其他活动产生更多的社会效用时，不应扩张著作权。[page]

　　在经济学上理解著作权扩张的正当性时，应当建立市场的概念。具体在进行微观分析时，主要应考虑两个问题：其一是成本收益分析。根据经济学模型，著作权扩张的社会效用依赖于经济上的成本和利益的计算。从经济学上考虑，应当允许著作权延伸到增加的创造性活动的利益超过因为著作权扩张而增加的社会成本一样的程度。其二是从分配效率的角度认识著作权扩张的正当性。分配效率涉及到，在一个资源有限的社会中，实现资源的优化配置，以使资源发挥最佳的社会效益。将分配效率用于著作权扩张的分析，旨在揭示著作权扩张带来的激励创造性作品创作的社会效果与将这些被激励的社会资源用于非作品的生产相比，具有更大价值。根据著作权扩张分配效率原理，在一个资源有限的社会中，著作权扩张的成本不仅仅是这种被扩张的著作权保护限制了接近现有或未来作品的风险，而且同一个人在原创性作品中的投资可以使其在其他领域中的投资也就相应减少。分配效率的考虑自然强调通过著作权扩张而产生的广泛的著作权垄断成本。用经济学的语言来说，要求足够的消费者盈余与作者和出版者一致，不仅是对创作和传播的激励，而且为免于政府和私人捐赠需要提供足够的独立性。考虑到在被著作权扩张激励的额外作品的创作不是固有地比使用其他潜在社会资源更有价值，在为著作权的扩展提供正当性时，需要揭示社会将从创作额外的原创作品获得的利益比这部分本来可以投资在其他方面的资源产生的价值更多。

　　认识到这一点，首先仍需要从分配效率的角度认识赋予著作权的合乎需要性。在缺乏禁止擅自复制等制度保护作品的情况下，竞争者能够复制体现在原创作品中的创造性，并获得与原创作品的某种演绎性使用相关的公共产品。这一状况的存在，将使得市场中原创作品的创作不足。此时，授予作者作品的一些专有权，如复制权、演绎权等，将吸引额外的资源进入著作权作品的创作。但是，这种保护仅仅涉及作品与非作品的创造之间的差别，它将会导致个人期望本来可以更低价格投资于其他领域，对这种保护产生的额外作品有可能比把资源用于作其他方面的投资对社会产生更大价值。然而，著作权法如果不是用于纠正这些差别，这种保护将是不合乎需要的。

　　适中的著作权保护将会吸引额外的资源进入著作权作品的创作，并可能导致产生更多的额外作品。对为著作权保护的一些手段提供正当性的分配效率相同的考虑表明，创作额外作品所产生的社会价值比起同样的资源用于作其他方面的投资产生的社会价值要大些。因此，需要考虑著作权理想的保护范围、具体保护程度和种类。著作权保护水平对鼓励创作有直接关系。适当的著作权保护水平会吸引一部分社会资源在著作权作品创作领域的分配。原因在于，在对创作与将同样的资源投入到其他生产领域进行比较时，如果某人认为投入到创作能够获得更好的效益，他就可能作出创作作品的选择。提供这种保护应当确保在价格和促使个人将自己的天分和资源投入到最高价值使用的边际社会价值之间平衡和协调，无论是否为额外作品的创作还是非作品的生产。如果将资源流向到额外作品的创作，而这些资源在我们的经济中作其他使用具有更大的价值时，那么我们可以认为著作权的扩张是不合乎需要的；反之亦然。

　　从著作权的分配效率原理看，著作权的扩张具有机会成本。著作权被扩张后，我们可以对既定的原创作品的投资增加经济上的回收。我们从而可以以劳动和资本的形式利用资源，将创造性努力融入著作权作品的创作之中，从而增加智力作品的数量。但是，著作权扩张增加的作品创作数量也是具有个人成本和社会成本的。投入到作品创作资源的增加意味着同样的资源分配在其他经济领域的减少。也就是创作这些额外作品，我们必须从经济的其他部分剥掉一些资源。[25][25] 著作权的扩张施加了这样一种机会成本，即社会失去的本来可以通过做其他方面投资而获得的价值。在这个意义上看待著作权扩张的正当性，不限于需要考虑著作权扩张进一步限制了对所产生的对作品的公众接近。

　　（四）著作权扩张正当性的利益平衡解释

　　1．著作权扩张：激励与接近之间的平衡范式

　　如果我们从著作权扩张强化了对创作的激励但进一步限制了对作品的接近角度考虑，依然可以从激励与接近之间平衡的视角加以理解。在过去的三个世纪中，界定著作权的适当保护范围，人们逐渐认识到需要评估著作权法的激励与接近的平衡关系。这里所说的激励与接近之间平衡与主张的作者专有权保护与社会公众对知识、信息接近的平衡是同一个问题的两个不同层面。在本质上，著作权扩张依然是著作权法对作者等著作权人利益的保护和确保社会公众接近作品的社会公共利益平衡的要求使然。在新的环境下，特别是技术发展引发的作品使用方式的增加使著作权人利益失控的情况下，著作权法利益平衡的天平需要重新调整，在著作权人一方适当增加一些“砝码”——适当扩张著作权。否则在新的环境下著作权利益失衡现象将越来越严重，以致著作权法激励作品创作和传播的目的无从实现。可见，激励与接近的平衡范式，在提供著作权扩张的正当性方面实质上起了关键性作用。

　　根据激励与接近之间平衡范式，更大的著作权保护对于提供作品创作经济上的激励是必要的，除非更广泛的保护威胁到对接近的需要，更多的著作权扩张是合乎需要的。著作权不仅能够而且应当继续扩张，直到可能会妨碍未来作品的创作或产生不适当的垄断为止。易言之，把对接近的潜在减缓作为扩张保护的成本，应该继续扩大著作权，从而鼓励额外作品的创作，直到进一步的保护将威胁到接近的需要。考虑到这方面，定义著作权的适当范围成为平衡更大保护范围的利益，它体现为增加对这类作品创作的激励，以及对这类作品接近的减缓之间平衡。这里存在平衡点问题，这种平衡显然是在一种动态平衡，因为技术等影响著作权扩展的因素是动态变化的。

　　根据激励与接近之间平衡范式来认识著作权扩张的正当性，我们始终需要注意到在著作权扩张中平衡机制的“两端”：著作权扩张作为对增加作品创作的激励和由此带来的对作品接近的进一步限制。扩大著作权的保护范围增加了原创作者创作作品的激励，并会导致更多的这类作品的产生。然而，扩大著作权的保护范围也限制了对这类作品的接近：可以是通过提高价格，特别是限制了他人在创作自己的作品时可以利用的素材。对作品接近的进一步限制可以认为是扩张著作权的必要代价。但这种限制也必须控制在一定范围之内，否则著作权的扩张将构成不适当的扩张，甚至构成对作品的不适当垄断，从而会使激励与接近之间处于失衡状态。[page]

　　2．著作权扩张、激励与接近之间平衡范式与著作权法的利益平衡机制

　　（1）著作权扩张和激励与接近之间平衡范式的互动关系

　　著作权保护对于作者创作作品具有经济上的激励效果，著作权的扩张则会强化这种效果。对这种激励效果的认识，还可以从著作权在扩张后对后续作品创作的影响来理解，正如认识著作权扩张对作品接近的影响可以从对后续作品的创作影响来分析一样。作品的创作是一种带有文化继承性质的活动，即智力作品的创作离不开对先前作品的利用。这种利用的自由程度却与著作权保护程度有很大关系。著作权的保护程度越高，或者说扩张著作权的力度越大，著作权法容许后续作者复制早先作者作品的程度就越小。后续作者为了避免著作权侵权的风险，在创作后续作品时将尽量避免与其相似，因为与早先作品越不相似，侵权的风险就越小。同时，著作权扩张的幅度越大，后续作品作者挖掘早先作品的能力就越受到限制。从著作权经济学角度看，它会使后续作者为生产竞争性作品而需要投入越来越多的成本，增加后续作者为了补偿其投资的竞争性作品的交易成本。并且，著作权的扩张程度越大，后续作品作者创作早先著作权作品的完全替代品的能力也将变得越来越弱；但相应地，原创作者对其特定的著作权作品的市场控制力将增加。因此，著作权之扩张增加了作者期望从出版他的作品中所获得的回报，同时对原创作品的创作提供了刺激。[26][26]当然，著作权以及著作权的扩张对作品经济上回报的刺激不等于著作权自然会对原创的作品确保一定的利润，因为它仅仅是增加了作品获得利润的机会。

　　再看著作权扩张的另一端，即著作权扩张对接近的影响。技术的发展增加了使用作品的新的方式，有利于知识和信息的自由流动。在这个意义上说，技术的发展增加了对作品接近的可能性。接近作品途径的急速增加正是著作权扩张的正当原因之一。然而，扩张著作权是具有成本的。其主要成本是，它可能潜在地限制对现行作品或未来原创作者作品的接近。著作权的扩张会对后续作品的创作产生直接影响；在著作权过度扩张时，甚至会成为对他人后续作品创作严重的不利影响。因为，通过限制后续作者重新使用受著作权保护的一些因素来扩大著作权的保护范围，损害了为创作未来作品而需要接近作品一些因素的使用人的利益。而且，通过增加与著作权作品相关的市场力，扩大著作权保护可能会危及对该著作权作品本身的接近。

　　也就是说，著作权保护的扩大可能会影响到对未来作品一些必要接近，从而限制了这类作品的创作。有学者分析了这种情况的三个表现：[27][27] 一是，即使不进行复制，后续作者仍然需要重新使用以前出现在著作权作品中的一些因素。[28][28] 随着著作权法将作品中越来越多的部分作为先前作者的专有财产，著作权扩张有可能导致不适当垄断的危险。后续作品作者为了避免侵权的风险，将不得不仔细考虑早先作品的相似性以避免与早先作品相似，或者需要从早先作者那里获得使用类似资料的许可证。[29][29] 搜寻是要付出成本的，而搜寻成本连同避免实质性相似或者获得许可的成本可能会使未来作者自由发挥自己的创造性空间变得即使不是不可能，也会变得比较困难。二是，著作权保护的扩展也可能会抑制一些创造性的努力，如模仿而产生的作品就是一个典型例子。模仿显然需要建立在已有作品的基础之上。[30][30] 然而，作者很少会授权他人模仿或批评自己的作品。其结果是，要求未来的为模仿或者批评的需要从早先作者那里获得许可，也阻碍了这类作品的创作。三是，在后续作者复制早先作者著作权作品的一些因素前需要获得一些许可，著作权可能会产生市场失败的后果。在有些情况下，即使后续作者愿意支付著作权人愿意接受的许可费，交易成本费用和谈判的成本将超过从许可证获得的潜在利益。[31][31] 此时，交易失败可能会发生，因为交易成本的存在使后续作者负担不起许可费用。这种交易失败是一种市场失败，因为它可能限制后续作者重新使用早先作品某些因素，从而限制未来作品的创作。

　　此外，除了对未来作品的潜在限制外，著作权扩张可能会通过创制市场力、限制消费者的购买力而阻碍对现有作品的接近。通过确保著作权作品的惟一性，著作权保护的扩大将会阻碍后续作者进行有效的价格竞争，并将提供给作者一定程度的市场力。市场力的提高，对他人接近作品有明显的影响，这表现为接近作品的成本更高。市场力的经济效果是，它迫使那些仍然愿意以高价格购买作品的消费者以更高的垄断性价格购买，而在更完全竞争的市场价格将低得多。无疑，著作权之扩张伴随的作者作品市场力的增加将使消费者支出额外的成本，后果是将福利从消费者转到了作者。

　　另外，市场力将迫使那些愿意支付更高竞争性的价格、而不愿支付或没有能力支付更高价格或者垄断性价格的消费者，有可能得不到替代品，即使能够获得，替代品也将是欠完美的。[32][32] 对这些消费者而言，著作权保护的扩大增加了根据这样的损失来测定的负重损失，即与由于更高的垄断性价格产生的销售额上的损失相关联的消费者和生产者盈余的损失。当作品的市场力变成垄断时，这意味着著作权扩张已经到了不适当的程度，它对作品接近的消极影响将更加严重。

　　（2）著作权扩张、激励与接近之间平衡范式与著作权法的利益平衡机制

　　既然著作权扩张对未来作品的创作和对现有作品的接近以及消费者的购买力都有如此影响，为何著作权扩张仍然具有充分的正当性。认识这一点，我们需要从著作权法的利益平衡机制角度，将著作权的扩张放在更一般的著作权的权利限制层面上来考察。著作权法对著作权保护范围有很多限制，但这种限制是平衡著作权人利益与社会公众利益所必须的。著作权限制从很早的《安娜女王法》中即可以找到。早期著作权法的特点可以被界定为限制而不是扩张的原则，在《安娜女王法》中作品所适用的限制著作权原则在当代仍然具有重要价值。

　　著作权限制在形式上似乎与著作权扩张对立，在实质上两者却不是根本对立的，而都是朝着平衡的方向运行。并且，著作权限制和著作权本身还存在一种“特别的关系”，这就是，从著作权法的历史发展来看，著作权的很多限制是对主要的著作权扩张的回应，因而最终成为扩张著作权范围的一部分。以合理使用这种最重要的著作权限制为例。在1790年的《美国著作权法》中，由于著作权的专有控制领域仅限于印刷、重印、出版和售卖等狭窄的范围，那时建立像现在一样的合理使用制度就没有多大必要，因为印刷、出版、重印、售卖以外的行为都是“合理使用”。只是著作权法将著作权的范围扩展到对著作权人专有权其他方面的使用时，就需要一个限制著作权的原则，后来逐渐被称为合理使原则。正是在这个意义上，有的学者主张，著作权限制的存在恰恰证明了著作权扩张的事实。[33][33] 笔者认为，著作权限制本身确实印证了著作权扩张的事实。[page]

　　事实上，著作权扩张与著作权限制似乎是一对“孪生兄弟”，即当著作权扩张到某一领域时，相应的著作权限制也就“接踵而来”。这种著作权扩张与限制的内在联系，实质上体现了被扩张了的著作权在新层次上权利人利益与社会公众使用作品利益的新的平衡关系，是打破原来的著作权法利益平衡机制而必然出现的。有学者通过考察著作权扩张与权利限制的互动关系即认为，“近些年著作权的扩张通过对著作权人权利的精妙限制而实现了平衡”。[34][34] 如果随着时代的变迁和技术的变化著作权被扩张，而著作权人被扩张的专有领域中没有使用者的一席之地，这种扩张将构成对现有和未来作品的不适当垄断，对知识和信息的传播、文化和科学事业的发展将是有害的。前面对著作权扩张可能产生的对未来作品创作和已有作品接近的种种不利影响，是从单纯的权利扩张的角度论述的。这种影响恰好从反面印证了在著作权法的利益天平上，它必须与以权利限制为保障的公众利用作品的利益天平相称。

　　著作权扩张是在进一步限制对使用者接近作品的基础上增加对作者创作的激励的。被扩张的著作权保护限制了对创作未来作品或现有作品一些必要因素的接近。这种在新的著作权保护水准下著作权与对著作权限制的对价，要求通过在增加激励的需要与增加接近的需要之间达成平衡来确定著作权的适当保护范围。著作权扩张无疑使创作作品的激励通过作品创作成本获得更多回收而增加了，但这种增加是有代价的，即任何人创作新作品的成本和与现有作品相关的负重损失也增加了。例如，随着著作权保护范围的扩大，创作新作品的成本也将增加。[35][35]

　　在“某一点”上，如果出现未来激励的边际收益减少和与进一步接近作品的减缓相关的边际成本增加，那么进一步的著作权扩张将会使重新使用先前作品的某些因素的成本转化到不适当地阻碍未来作品创作的程度，或者对现有作品接近的成本转化到不适当地限制作品传播的程度——从著作权经济学眼光看，当保护一个因素的成本超过了这种保护获得的利益时，重新使用一个因素的成本变得不适当了。在这一点上，对作品接近的需要将会胜过对激励的需要。著作权法的激励与接近之间平衡范式即要求对著作权保护加以限制。这一点，也就是建构著作权限制的“平衡点”。著作权扩张与限制的这种辩证关系从一个侧面也说明，利益平衡是著作权法永恒的主题，“著作权的扩张实际上反映的是著作权人与使用者之间斗争的结果，毕竟权利的配置是一种利益的妥协”。[36][36]

　　注释：

　　[37][①] 郑成思：《版权的概念与沿革》，载《中华人民共和国著作权法讲习》，中国国际广播出版社1991年版，第68-87页。

　　[1][②]《伯尔尼公约》签订于1886年，后来经两次增订和五次修订，形成了不同文本。比较重要的文本有1928年罗马文本、1948年布鲁塞尔文本和1971年巴黎文本。

　　[1][③] 参见Information Infrastructure Task Force， Intellectual Property and the National Information Infrastructure： The Report of the Working Group On Intellectual Property Rights （1995）。

　　[1][④] Jessica Litman， Reforming Information Law In Copyright‘s Image， 22 U.Dayton Law Review， 587， 603 （1997）。

　　[38][⑤] 关于第7条、第11条和第16条的议定声明指出，第7条和第11条所规定的复制权及其中通过第16条允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用表演和录音制品的情况。不言而喻，在电子媒体中以数字形式存储受保护的表演或录音制品，构成这些条款意义下的复制。

　　[39][⑥] 参见Niva Eliken-Koren， Cyberspace Law and Social Change： A Democratic Approach to Copyright Law in Cyberspace， 14 Cardozo Arts Entertainment Law Journal 215， 273-77 （1996）。

　　[40][⑦] 应注意，我国2001年修改后的《著作权法》取消了“录像作品”的概念，将这类作品归入“电影作品和以类似拍摄电影的方法创作的作品”。

　　[41][⑧] L · Ray Patterson， Stanley W · Lindberg， The Nature of Copyright： A Law of Users‘ Right， the University of Georgia Press， 1991， Sathens London， at 137.

　　[1][⑨] 17 U.S.C. x101（2000）。

　　[1][⑩] DIRECTIVE 96/9EC， MARCH 1996.

　　[42][11] 参见In formation Infrastructure Task Force， Intellectual Property and the National Information Infrastructure： A Preliminary Draft of the Report of the Working Group on Intellectual Property Rights （July 1994）， at 44-05 n.130.

　　[43][12] Act of January 6， 1897， Ch. 4， 29 Stat. 481.

　　[44][13] Basic Books， 758 F. Supp. at 1535 ； Compare Campbell， 114 S. Ct. at 1177-78.

　　[45][14] American Geophysical Union， 60 F.3d at 922 .

　　[46][15] Sega Enters.， Ltd. v. Accolade， Inc.， 1993 U.S. App. LEXIS 78， *27， *5253 （9th Cir. 1993）。

　　[47][16] 袁咏：《数字著作权》，载郑成思主编：《知识产权文丛》（第2卷），中国政法大学出版社1999年版，第36页。

　　[48][17] Neil Weinstock Netanel， Copyright and a Democratic Civil Society， 6 Yale Law Journal 283（1996）。

　　[49][18] [美]迈克尔 ？ D ？ 贝勒斯著、张文显等译：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第113页。

　　[1][19] 982 F.2d. 693， 696 （2d Cir. 1992）。

　　[50][20] 参见Maureen Ryan，Cyberspace as Public Space： A Public Trust Paradigm for Copyright in a Digital World， 79 Oregon Law Review 654 （ 2000）。

　　[51][21] J. H. Reichman， Design Protection and the New Technologies： The United States Experience in a Transnational Perspective， 19 U.Balt. L. Rev. 6， 142-43 （1989）。

　　[52][22] 参见Maureen Ryan，Cyberspace as Public Space： A Public Trust Paradigm for Copyright in a Digital World， 79 Oregon Law Review 654 （ 2000）。

　　[1][23] 参见Jessica Litman， Copyright and Information Policy， 55 Law Contemporary Problems， 185， 205 （1992）。[page]

　　[53][24] Christopher Yoo， Copyright and Product Differentiation， 79 N.Y.U. L. Rev. 212， 260-61 （2004）。

　　[1][25] 参见Joan Robinson， The Economics of Imperfect Competition 102-04 （MacMillan， 1933）。

　　[54][26] 参见 Glynn S. Lunney， Reexamine Copyright Incentive Access Paradigm， 49 Vanderbilt Law Review 483 （1996）。

　　[1][27] 参见Glynn S. Lunney， Reexamine Copyright Incentive Access Paradigm， 49 Vanderbilt Law Review 497-99 （1996）。

　　[1][28] 参见 Nichols v. Universal Pictures Corp.， 45 F.2d 119.

　　[1][29] 参见Landes and Posner， An Economic Analysis of Copyright Law， 18 J. Legal Stud.332-33 （1987）（一个作者对其创作行为是否值得冒风险，他会在风险、不确定性、搜寻和许可成本之间进行利益衡量）。

　　[1][30] 参见Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc.， 114 S. Ct. 1164， 1176， 127 L. Ed. 2d 500 （1994）。

　　[1][31] 参见Wendy J. Gordon， Fair Use as Market Failure： A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and its Predecessors， 82 Colum. L. Rev. 1600， 1618， 1628-30 （1982）。

　　[55][32] 参见Robert Bork， The Antitrust Paradox 92-101 （Free Press， 1978）； Walter Bowman， Jr.， Patent and Antitrust Law： A Legal and Economic Appraisal 1-8 （U. Chicago， 1973）。

　　[56][33] Edward Samuels， The Public Domain in Copyright Law， 41 Journal of the Copyright Society of the USA 137 （1993）。

　　[57][34] Edward Samuels， The Public Domain Revisited， 36 Loyola of Los Angeles Law Review 435 （2002）。

　　[1][35] 参见Landes and Posner， An Economic Analysis of Copyright Law， 18 J. Legal Stud. 332-33 （1987）。

　　[1][36] 李雨峰：《著作权扩张：一种合法性的反思》，《现代法学》2001年第5期。

　　 中国政法大学 教授·冯晓青