法题别裁第一回：昔雅女论画大观园，今凡夫别裁著作权

此法题别裁第一回也。“别裁”云者，非“别出心裁”之自夸，实与“正论”相对，属不登大雅、难入正殿之言。所记之事，皆为执教之时不忍以“良药苦口”以劝学，故尔点缀之零星闲谈，有“糖衣”之功，用一“裁”字颇为相宜。片言琐论，难成正果；敝帚自珍，鸡肋不弃。幸得《科技与法律》杂志社王曙光先生之勉，将“无才可去补苍天”之碎石公陈于世，若得以法界学人于苦寂之中觅些闲趣，便是它们的造化。常有学生以“应读何书”相问，答曰：心中有知识产权，无书不可读。别裁所记，皆为闲书之中见正业之例，以证吾言不虚。

　　某日，余备讲著作权法之开篇，欲觅生动之言以解“作品”、“表达”之概念，未得。翻阅《红楼梦》以自娱，困倦之中竟伏案小寐。朦胧之中，忽见宝玉及诸姐妹共议惜春画大观园之事，只听那宝钗道：“我有一句公道话，你们听听。藕丫头虽会画，不过是几笔写意。如今画这园子，非离了肚子里头有几幅丘壑的才能成画。这园子却是象画儿一般，山石树木，楼阁房屋，远近疏密，也不多，也不少，恰恰是这样。你就照样儿往纸上一画，是必不能讨好的。这要看纸的地步远近，该多该少，分主分宾，该添的要添，该减的要减，该藏的要藏，该露的要露。这一起了稿子，再端详斟酌，方成一幅图样。”余心中一动，想那“思想-表达二分法”有何依据？依法学通说之见解，著作权法不保护思想、只保护表达，系出自利益平衡，以思想之共享促进科学文化之进步。实则不限于此，宝钗说得明白，“这园子却是象画儿一般”，若不是要看那人为的“远近、多少、主宾、添减、藏露”，又何必欣赏作品，只看那现实的园子便是。如此说来，作品的本质即表达。“思想-表达二分法”非纯粹之法理选择，有其美学上之依据。作为法学调整对象之作品，虽不可等同于美学上之作品，但亦不可全然违背美学上之作品本质，此法之第二性使然。法律只保护表达，非功利主义之举，而是顺乎作品之本性。又想，作品之表达究为何物？这“该多该少，分主分宾，该添的要添，该减的要减，该藏的要藏，该露的要露，”一句，岂非将“表达”之真义悉数道尽？余叹道：“吾未见著作权理论对作品之解释有胜薛蘅芜者”。忽念及学界争执不休之“临摹”问题，因笑道：“敢问宝姑娘，不知临摹可也算得创作？”宝钗冷笑道：“适才说照样儿往纸上一画，是必不能讨好的。临者，以纸临帖边；摹者，以纸覆帖上。不是照样儿画，却又是什么！不讨好的劳什子，保护它做甚！”余汗颜，想那作为权利对象之作品，必然是一种财产，是“可讨好”之物。若必不能讨好，利益之源从何谈起？吾等自抽象法理出发、厮杀于云端之题，竟消解于蘅芜君之兰言轻笑了！

　　梦断而醒，见清风翻书，正落在第42回《蘅芜君兰言解疑癖，潇湘子雅谑补余香》中宝钗论画一段。又看教材写道：“作品是选择、取舍、安排、设计、综合的结果。”忆起“远近、多少、主宾、添减、藏露、端详、斟酌”之语，复感慨一回。径直在“推荐参考文献”处列入《红楼梦》第42回，省却多少口舌！

　　王蒙先生曾云：“《红楼梦》的信息太丰富，留下的空白又太多，它诱使人们去寻找《红楼梦》之外的《红楼梦》，寻找出来的常常不伦不类，有的也满有意思。”从《红楼梦》看到著作权，既“不伦不类”，也“满有意思”。中国人民大学法学院·李琛