浅析“许诺销售”

2000年8月25日，第九届全国人大常委会第十七次会议通过了对《专利法》的第二次修正案。该修正案对专利法进行了多处较大的修改，及时适应了中国加入WT0以后专利制度与TRIPS协议（即《与贸易有关的知识产权协议》）接轨的需要，受到了广泛的好评。《专利法》第11条集中规定了专利权人的权利范围，是该法的核心条款之一。1992年9月4日对《专利法》进行第一次修正时，就对该条进行了重要的修改和补充。此次修正案对第11条再次进行修改，使其显得格外引人注目。修改后的第11条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”对照修改前的相应条款，除了将原第11条的第三款关于进口权的内容合并到第一款中以外，最大的变化是增加了“许诺销售”（offering　for　Sale）的规定。这一规定的引入，标志着我国《专利法》所体现的专利保护水平又有了新的提高。由于“许诺销售”这样一个术语在我国的正式立法中还是首次出现，对其如何理解，实践中如何应用，应当是一个值得探讨的课题。本文以下就针对这一问题略抒浅见。

　　一、许进销售的立法根据及其界定

　　根据专利法的一般原理，未经专利权人许可而以营利为目的制造专利产品或使用专利方法的，构成侵权。而且，除法律另有规定的以外，未经专利权人许可的销售行为、使用行为，也都构成侵权。这样，专利法将专利产品的制造到销售，再到使用，都纳入到专利权人的权利范围，以期充分保护专利权人的独占权。然而，专利权人对销售行为的控制本来就很困难，如果一定要等到销售行为完成才采取措施，可能侵权产品早已扩散，要查明侵权产品的流向、控制侵权产品的流通，就将更加困难。即使是能够了解侵权产品的流向，对善意的再销售者或使用者，专利权人恐怕也无法要求其承担赔偿责任。而且，非法销售侵权产品的人可能在完成销售行为后迅速撤离，专利权人又不知制造者为谁，使其制止侵权的努力两头落空。如果在销售行为未及实施，非法销售行为尚在准备阶段即采取措施，控制侵权行为的膨胀和蔓延，就将大大提高专利权人制止侵权的效率，降低制止侵权的成本，从而更有效地维护专利权人的权利。所谓许诺销售，就是指在非法销售行为实际进行前的这样一个特定的阶段所进行的一些特定的行为，包括发布广告、展览、公开演示、寄送价目表、拍卖公告、招标公告以及达成销售协议等表明销售专利产品的行为。专利法赋予专利权人对许诺销售行为的制止权，实际上增加了专利权人制止侵权行为的机会，扩充了其权利范围。

　　世界上大多数国家都在其专利法中对许诺销售作了明确的规定。TRIPS协议吸取了各国专利法的立法成果，明确赋予了专利权人制止许诺销售的权利。该协议第28条第一款规定：“专利应赋予其所有人下列专有权；（1）加果该专利所保护的是产品，则有权制止第三方未经许可的下列行为：制造、使用、许诺销售、销售，或为上述目的而进口该产品；（2）如果该专利保护的是方法，则有权制止第三方未经许可使用该方法的行为以及下列行为：使用、许诺销售、销售，或为上述目的进口至少是依照该方法而直接获得的产品。”但是，TRIPS协议并没有给许诺销售下一个明确的定义。我国《专利法》对第11条的修改，主要是参照TRIPS协议的规定进行的，对什么是许诺销售也没有作进一步的解释。为了在实践中准确把握许诺销售行为的特点，明确专利权人的权利范围，对许诺销售行为进行界定是非常必要的。

　　笔者认为，专利法领域所称的许诺销售，是为销售目的而向特定或非特定主体作出的愿意销售或将要销售专利产品泡括依照专利方法直接获得的产品）、愿意提供或将要提供专利方法的表示行为。具体来说，许诺销售行为具有以下特征；第一，行为发生在实际销售之前，行为的目的是为了实际销售。如果行为人确实进行了演示、展览专利产品或专利方法的行为，但目的不是销售，而是为了诋毁有关专利技术等其他目的，则构成不正当竞争行为，不属于许诺销售。实际销售的目的可以是直接地表示愿意销售，如寄送价目表、拍卖公告、招标公告等；也可以是间接地表示将要销售，如展览、公开演示等。第二，许诺销售的行为表示可以是针对特定人的，也可以是针对非特定人的。第三，许诺销售的表示可以是书面的；也可以口头的，还可以是通过实际行为进行。第四，许诺销售行为可以是单一的，也可以是与其他侵权行为相复合。比如，未经许可制造专利产品的侵权人作出许诺销售的表示，就既构成未经许可制造专利产品的侵权行为，又构成许诺销售的侵权行为。在这种情况下，可以允许专利权人根据所掌握的证据情况，选择决定指控侵权人侵权行为的种类。再比如，许诺销售的产品，可能是专利产品本身，也可能是经许诺销售人或其他人改头换面的仿制产品。在这种情况下，不仅侵权行为是复合的，专利权人的举证责任也可能是复合的。如许诺销售的是其他人仿制的产品，那么专利权人在主张权利时，首先要证明仿制的事实，即侵权产品与专利产品在实质上是一致的；然后再证明许诺销售行为的存在。

　　需要注意的是，我国《专利法》规定的许诺销售不包含下列两种情况：一是不包括许诺提供专利方法的行为。只有许诺提供产品，即专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，才属于许诺销售。二是不包括许诺销售间接侵权产品的行为。即所提供的不是专利产品或依照专利方法直接获得的产品本身，而是制造这些产品所必需的关键设备、关键零部件等产品，属于帮助侵权、为侵权提供必需条件的行为。实际上，不仅在许诺销售这一环节，我国《专利法》对制造、销售等环节的间接侵权行为也都没有明文规定禁止。以上两点，与TRIPS并无差异。但是，对专利权人权利的保护更全面、更充分，恐怕是势所必然。

　　二、许进销售与销售、合同要约的比较

　　“许诺销售”一词是基于专利侵权的特殊性而创设的，它与“销售”密切相关而又有所不同。销售一般是指买方支付价款，而卖方交付标的物的实际行为。如果仅有销售的意思表示，而没有实际交付的行为，则认为没有形成销售。在这一点上，有一个界限问题不能不谈到：这就是买卖合同关系已经成立而尚未履行时，是属于销售，还是属于许诺销售？很显然，合同成立只是双方当事人就销售达成协议，也还是停留在意思表示阶段。合同也只是双方销售行为的依据，不能等同于销售。在《专利法》讨论修改的过程中，有人提议通过法律解释，对原法条中的“销售”一词作扩大解释，以使其包容许诺销售的内容。这一提议未被采纳。因为“销售”一词已有固定的、被广泛认同的含义，硬性作出超出惯常思维的解释，会造成法律用语的混乱，给法律适用制造人为障碍。[page]

　　在汉语中用什么名词表达英文中“offering　for　sale”的含义，曾让立法者大伤脑筋。“许诺销售”并不是非常理想的选择。由于许诺销售行为与合同法中的“要约”很类似，以至于有人建议干脆在《专利法》中使用“要约”一词，这样，既与已有法律术语相协调，也便于人们理解《专利法》的新规定。但是，要约在合同法中有其特定的含义，是具有法律约束力的意思表示，其内容要求具体确定，一旦经受要约人承诺，即导致合同成立。而“许进销售”的内涵显然比要约广泛得多。为订立合同而发出销售专利产品以及依照专利方法直接获得的产品的要约，固然属于许诺销售，而在合同法中同于要约邀请的寄送价目表、拍卖公告、招标公告、商业广告等，也属于许诺销售。有一些许诺销售行为实际连要约邀请部谈不上，比如，对准备投产的产品的宣传性展示。另外，如前所述，即使是进入到合同成立的阶段，也仍然应当认为是属于许诺销售。因此，无论是“要约”，还是“要约邀请”，都不能代替“许诺销售”的法律含义。

　　三、许诺销售的法律责任

　　专利法赋予专利权人禁止许进销售的权利，那么，当这一权利受到侵害时，专利权人可以采取哪些措施呢？根据《专利法》的规定，专利权遭受侵犯的，专利权人或利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。这一规定当然适用于以许诺销售的方式侵犯专利权。值得一提的是，修改后的《专利法》在第61条增加了一项对“即发侵权”的处理规定，即“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止，将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全措施。”这一规定对专利权人制止许诺销售行为具有特别重要的意义。因为在专利侵权的诸多行为中，制造当然是最早的一个环节。但是，由于制造行为一般比较隐蔽，不易发觉。而许诺销售行为则是侵权人第一次公开自己的侵权行为，是专利权人可能发现专利侵权行为的一个比较早的阶段。在这个阶段请求法院采取责令停止有关行为和财产保全措施，可以及时避免侵权行为的进一步蔓延，免除或降低因侵权行为而给专利权人造成的损失。

　　那么，进行许诺销售的侵权人又应当承担何种法律责任呢？根据专利法的原理，一般专利侵权行为最基本的民事责任除停止侵权以外，就是赔偿损失了。《专利法》第60条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照专利权人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”侵权人在许诺销售阶段，自然谈不上获得利益，能作为确定赔偿额的参考的，就应当是被侵权人的损失了。在许诺销售阶段，尽管没有形成实际销售，但损失还是可能存在的。比如，由于侵权人发布、散发推销广告等许带销售行为，导致专利权人或利害关系人订货量的减少等。当然，在许诺销售阶段，确定损失数额会比较困难，此时，也可以适用“参照该专利许可使用费的倍数合理确定”的方式。另外，如果假冒他人专利进行许诺销售的，还可以由管理专利工作的部门对其科以罚款等行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。