1+3能不能等于3+1？

前言 　　根据《专利法》及其实施细则以及《审查指南》的规定，评价发明或者实用新型专利创造性与新颖性评价标准不同，可以将现有技术结合来评价。而对授权专利进行无效宣告请求时，无效宣告请求书应当结合提交的所有证据，具体说明无效宣告请求的理由，并指明每项理由所依据的证据。另外，请求人提交多篇对比文件的，应当指明与请求宣告无效的专利最接近的对比文件，并且应当指明是单独对比还是结合对比。按照“依当事人请求原则”以及“一事不再理原则”，专利复审委员会通常仅针对当事人提出的无效宣告请求的范围、理由和提交的证据进行审查，不承担全面审查专利有效性的义务；并且对于已经做出审查决定的无效宣告请求案件涉及的专利权，以同样的理由和证据再次提出无效宣告请求的，专利复审委员会不予受理和审查。 　　也就是说，如果无效宣告请求人在无效宣告请求书中错误的选定或者遗漏某现有技术作为最接近的对比文件或者组合方式，在专利复审委员会是无法得到补救的；而起诉至人民法院的话，根据行政诉讼的审查原则，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查，那么如果人民法院也参照《审查指南》这一部门规章的规定的话，无效宣告请求人几乎没有获得第二次救济的可能性。 　　一、案例 [1] 　　国家知识产权局于2005年1月26日授权公告、申请日为2004年2月13日、名称为“双面玻璃清洁器”的200420030349.1号实用新型专利（下称本专利），专利权人为陈强。 　　本专利授权公告的权利要求书包括一项权利要求，该权利要求1如下： 　　“1.双面玻璃清洁器，包括主擦体和副擦体两部分，主、副擦体通过一条保险绳连接，其特征是：a）双面玻璃清洁器主、副擦体里侧的刮板（15）两侧，分别设置有磁钢槽（6）、（7）、（8），刮板（15）上侧位于蓄水室（14）的两侧边的磁钢槽（6）、（8）内，分别安装有一组磁钢（9）、（11），刮板（15）的下侧的磁钢槽（7）内，亦安装有一组磁钢（8），每组磁钢均为两块；b）主擦体的压盖（4）上设有与刮板（15）方向垂直的竖置手柄（5）；c）主、副擦体的上部设有一块随形擦布（13），主、副擦体下部设有蓄水室（14），蓄水室上、下两侧均匀分布有半圆形的水流动孔，蓄水室（14）安装有海绵（12）。” 　　针对上述专利权，无效宣告请求人霸州市兴旺家居用品有限公司于2007年9月6日向专利复审委员会提交了专利权无效宣告请求书，并提交了以下附件作为证据使用： 　　附件1：CN2536178Y（授权公告日为2003年2月19日）；（对比文件1） 　　附件2：CN2524654Y（授权公告日为2002年12月11日）；（对比文件2） 　　附件3：CN2197001Y（授权公告日为1995年5月17日）；（对比文件3） 　　请求人认为附件1作为最接近的现有技术和附件3本结合表明本专利权利要求1不具有创造性，而附件2作为现有技术的证据使用。因此请求宣告本专利权利要求全部无效。 　　权利要求1与对比文件1相比，区别技术特征在于：1）权利要求1的保险绳连接主、副擦体，对比文件1的安全绳一端连接外清洁器、一端通过拉环套在手指上；2）权利要求1的磁钢槽设于刮板的上、下两侧，对比文件1的磁钢盒位于胶条的一侧；3）权利要求1的手柄与刮板方向垂直；4）权利要求1的主、副擦体下部设有蓄水室，蓄水室上、下两侧均匀分布有半圆形的水流动孔，蓄水室安装有海绵；5）权利要求1中设于刮板上侧的磁钢槽分别位于蓄水室的两侧边，随形擦布位于主、副擦体上部。合议组认为，其他区别技术特征为惯用手段的直接置换的前提下，对区别特征2）分析如下：所属领域技术人员根据说明书以及附图记载的内容可以理解：通过上述结构，三组磁钢的上、下设置不仅使磁力均匀分布，作用在擦体上的合力作用点不会改变，同时由于刮板设置在三组磁钢的中心位置，因此在主、副擦体的吸附力的作用下使刮板刮得更干净。尽管请求人提出，在对比文件1公开的在壳体内的侧边分别设置有两处磁钢的基础上，再在壳体内的底边多设置一处磁钢对于所属领域技术人员来说是显而易见的，并且对比文件3公开了在胶条9（对应于刮板）的底部设有磁钢，因此很容易想到将对比文件1公开的在两侧边设置磁钢以及对比文件3公开的在底边设置磁钢结合起来以得到本专利权利要求1的磁钢的设置方式。但是，首先，对比文件1和3均只公开了在胶条的一侧设有磁钢，而并未明确记载磁钢具体是位于胶条一侧中的上侧还是底侧、同时所属领域技术人员也不能直接地、毫无异议地得出磁钢位于胶条上侧还是下侧的技术内容，其次，对比文件1和3在胶条一侧所设置的磁钢并未使磁钢呈三点的分布，也未使胶条位于磁钢的中间位置，因此对比文件1和3所公开的技术手段与区别技术特征2）所要解决的问题不同，也不能达到由上述结构所带来的使主、副擦体的吸附力更强以及使胶条清洁更干净的技术效果。因此，所属领域技术人员不能得到任何将对比文件1和对比文件3常用技术手段相结合以得到本专利权利要求1的将磁钢设置于胶条的上、下两侧的启示。 　　然而，请求人并没有将附件3作为最接近的现有技术与对比文件1结合进行评述涉案专利的创造性。 　　二、以案说法 　　1、提出无效宣告请求的法律依据 　　专利法第22条第3款规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备创造性；该法第45条规定，自专利局公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该授权专利不符合专利法有关规定的，如创造性的规定，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。 　　《专利法》及其实施细则以及《审查指南》等法律法规均对无效宣告请求人做出了程序性和实体性的规定。实施细则第64条规定，请求宣告专利权无效或者部分无效的，应当向专利复审委员会提交专利权无效宣告请求书和必要的证据一式两份。无效宣告请求书应当结合提交的所有证据，具体说明无效宣告请求的理由，并指明每项理由所依据的证据。也就是说无效宣告请求书应当达到证据、理由环环相扣，不能提交证据而不说明理由，也不能只说明理由而不指明所依据的证据。例如，请求人针对专利法第22条3款的无效宣告理由提交多篇对比文件的应当指明与请求宣告无效的专利最接近的对比文件，并且应当指明是单独对比还是组合对比方式。如果是组合对比，存在两种以上的组合方式的，应当指明具体的组合方式；对于不同的独立权利要求，可以分别指名最接近的现有技术。 　　2、无效宣告请求审查的范围 　　在无效宣告请求中，专利复审委员会通常仅针对当事人提出的无效宣告请求的范围、理由和提交的证据进行审查，不承担全面审查专利有效性的义务。由于无效宣告请求基于当事人的请求而启动，因此专利复审委员会一般不会依职权对涉案专利进行全面的审查，除非专利权存在请求人未提及的缺陷而导致无法针对请求人提出的无效宣告理由进行审查的，专利复审委员会可以依职权针对专利权的上述缺陷引入无效宣告的理由进行审查。 　　3、一事不再理原则 　　对于已经做出的无效宣告审查决定书，任何人再以同样的理由和证据再次提出针对涉案专利权的无效宣告请求的，专利复审委员会不予受理和审查。也就是说，在第一次提出的无效宣告请求中，请求人提交的证据和理由不能作为再次提交无效宣告请求来考虑。 　　综合以上三点，如果无效宣告请求人在第一次提出无效宣告请求时，提交了对比文件1和3，其组合方式为对比文件1作为最接近的现有技术与对比文件3结合评价涉案专利的创造性，无效宣告理由为专利法第22条第3款；当然有余请求人的自信和专业判断，在请求书中未将对比文件1和3的结合颠倒即将对比文件3作为最接近的现有技术与对比文件1结合进行评述。由此得出结论，专利复审委员会根据全面覆盖原则或者“判断创造性的三步法”并没有对涉案专利宣告无效，理由是对比文件1作为最接近的现有技术并未全面公开涉案专利独权1的所有技术特征，而对于区别技术特征与对比文件3结合也未给本领域技术人员相应的技术启示。那么，请求人还有机会再以对比文件3作为最近的现有技术与对比文件1结合评价涉案专利的创造性吗？ 　　答案几乎是否定的，因为：根据请求原则，专利复审委员会仅仅审查请求人提出的无效宣告请求的证据和理由，其不会依职权将对比文件1、3的组合方式进行颠倒评述；根据一事不再理原则，请求人再次以对比文件1、3作为现有技术向专利复审委员会提出针对涉案专利的无效宣告请求，显然根据专利法的现行规定专利复审委员会不予受理。 　　4、有没有可能寻求司法途径解决？ 　　（1）无效宣告请求人可以向人民法院提出针对专利复审委员会具体行政行为的行政诉讼请求吗？ 　　当然，人民法院可以对专利复审委员会的具体行政行为——作出维持专利权有效的审查决定进行合法性审查。想当然，如果北京市第一中级人民法院依照专利法并参照《审查指南》这一部门规章进行审理的话，专利复审委员会的审查决定是没有漏洞的。那么无效宣告请求人的一时疏忽基本上断送了该无效宣告请求的后路。 　　那么无效宣告请求人难道没有其他的途径可以选择并获得救济了吗？ 　　（2）人民法院可以不参照审查指南的规定审理专利复审委员会的行政行为的合法性 　　由于专利法明确规定了专利无效宣告请求的程序性要求，即证据和理由，但是在无效宣告请求中如果请求人将专利法第22条第3款作为理由，将对比文件1和3的结合作为证据，那么专利复审委员会应当对所有的结合方式进行审查，即对比文件1作为最接近的现有技术与对比文件3结合，或者对比文件3作为最接近的现有技术与对比文件1结合。 　　在此仅提出司法层面和无效宣告请求技巧层面的建议，希望人民法院以及无效宣告请求人引起注意。
[page]
【作者简介】
李洪江，北京市集佳律师事务所律师，专利代理人，中国法学会会员会员。电话：86（10）59208942；传真：86（10）85111013；电子邮件：hongjiang.li@unitalen.com。

【注释】
[1] 具体参见专利复审委员会第WX11392号无效宣告决定书，由于研究和说明问题的的需要，笔者对该案件稍作修改。