民事起诉权与民事实体权的对应与分离

民事起诉权是指当自然人、法人之间或他们相互之间的民事权益发生争执或出现不稳定状态，一方向法院起诉，请求法院依法裁决的权利。民事起诉权的义务主体是法院，当公民行使民事起诉权，依法律规定的形式和要件向法院起诉后，法院就有受理民事起诉义务。正是这个意义上讲，民事起诉权是司法救济请求权，属于公法（宪法）上的权利。

　　在当代法治社会禁止私力救济的情势下，如果公民、法人的民事起诉权得不到保障，就无法启动民事诉讼程序，当事人的合法权益就难以得到国家法律的维护和保障。因此，民事起诉权是最基本的程序权，这一权利不仅需要在宪法上将其作为公民的基本权利予以法定化，更需要在民事诉讼法中，将这一基本程序权的具体操作规程界定清楚，以使当事人起诉时有所遵循，同时，更主要的是防止受案法官或法院的恣意。

　　在本文中，我们先介绍一个有关民事起诉权被随意剥夺的案例，然后，再探讨民事起诉权与民事实体权之间的关系。

　　（一）起诉三年，四次驳回，郑传本律师告状无门。

　　《中国律师》杂志于2003年第1期刊登了一份报道，披露了一件案例，上海著名律师郑传本以名誉权受到侵害状告上海两家媒体和一名检察官，从1999年10月至2002年10月的三年时间，郑律师分别向上海的三家法院（基层、中级、高级）起诉或上诉，其民事起诉均遭到驳回，导致告状无门。

　　该案的大致案情是：

　　1996年，郑传本律师和另外三位律师，接受一起轰动上海的“两梅”凶杀案被告家属委托，为两名被告进行一审辩护，费用为每位律师1万元。除外所的律师外，郑传本和另两位本所律师的费用均交给了年里，并开了发票。

　　在中国目前的法制环境里，从事刑事辩护的律师和辩方证人具有很大的人身风险，稍有不慎，就可能自己沦为被告。为此，郑传本又与被告家属签订了一份协议书，内容为：“鉴于郑传本律师对‘两梅’案的全面责任及风险，以及还可能殃及辩方证人的风险等因素，双方达成如下协议：1、甲方向乙方补付人民币5万元，作为对郑传本律师的劳务和人身风险金，如辩护无明显成果，此款如数退还甲方；2、甲方向乙方提供人民币5万元作为对辩方证人可能发生人身安全的风险补偿，若发生此类不测事件，此5万元等结案后如数返还给甲方。”从这份协议上看，郑律师的代理具有明显的风险代理特征。

　　为了周全起见，郑律师写了一份《为提请立即制止王庆芳等人对辩方证人横加恫吓，并对辩护人构成事实威胁的报告》，以书面的形式上报给了市检察一分院，并抄报给了上海市司法局、律师协会、高级法院、检察院、政法委、人大法工委和一些媒体。尽管此案控辩双方在法庭上激烈抗辩、观点对立，但“两梅”仍一被判处死刑、缓期两年执行；一被判处12年有期徒刑。一审结束后，郑律师退还了委托人5万元的律师劳务风险费，另外5万元，委托人从中付给郑传本和另一代理律师2万元二审代理费，其余按照委托人的要求留在律师事务所内为申诉之用。在两审当中，郑律师和他的同事历时22个月，花费了大量的精力调查取证、出庭辩论，共收费13万，实际收费2万元，郑律师本人真正得到的个人报酬只是提取其中的30%，也就是6000元。

　　然而，1997年10月，上海《青年报》连续在显著位置发表“两兄弟杀人事发搬请大律师。郑传本16万出庭”为标题的文章，文中说“16万元打一场刑事官司，这或许可称为刑事案件律师收费的全国记录。”又说，“由于没能直接采访凌爱玉（郑传本律师的委托人），记者不能确切知道她支付前后16万律师费的来源，但据公诉人说，凌爱玉很多次苦叹过，家里早已负债累累，不知将来怎么还债。”

　　《钱江晚报》则刊登标题为“郑传本高价出庭的‘两梅’杀人案承办员王庆芳检察官细说内幕”的文章。文中说“花大钱请名律师并不能买回无罪，至少已被终审裁定的梅吉祥、梅吉扬兄弟（郑传本为之辩护的‘两梅’）证明了这一点。”又说，“在本报关于郑传本等律师收受16万元律师费用的报道发表后，‘两梅’”杀人案的承办员、市检察一分院起诉处的王庆芳检察官又向记者透露了案件审理期间的一些情况。据王庆芳介绍，‘两梅’在公安预审阶段一直承认杀人，并且认罪态度较好，到检察院接手此案时，他们也一致承认联手对顾敏黎行凶。可是当案件提起公诉、律师介入后，两人立即翻供了，起诉书送达时均没有表示异议的‘两梅’突然矢口否认杀人。王庆芳说：‘起初我们只是感到奇怪，但不得不在2名被告人不配合的情况下增加大量细致的工作。后来听被告人和家属说起律师费的事情，我们才再不奇怪了。’“”如今案件总算审结，王庆芳想起开庭期间公诉人与律师之间关于‘利令智昏’的对话更觉意味深长。她说‘也许辛普森靠数千万美元请名律师就能够判无罪，但这不代表梅氏兄弟花上16万元的天价就同样可以获无罪，法律只尊重事实。’“轰动上海的杀人案由承办检察官细说内幕，立即引起媒体纷纷转载，直到1999年，这些消息还在流传。

　　郑律师认为，根据事实为被告进行罪轻或无罪的辩护并收取律师费，这是律师履行正当职责的行为，律师收费并没有禁止风险代理。律师的正常工作被承办案件的检察官、媒体做出了不当价值判断后广为传播，使自己的名誉受到了极大的贬损。郑律师认为，这些事实已经构成了对他名誉的侵害。

　　1999年10月，郑传本认为此案在全国很多地方产生了恶劣的影响，遂向上海市第一中级法院提交了起诉状，提出“上海《青年报》、《钱江晚报》、‘两梅’案承办检察官王庆芳登报认错、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉；赔偿经济、精神损失费人民币16万元”等4项请求。上海市第一中级法院审查了郑律师的起诉，认为符合法定受理条件，决定立案审理。郑律师交了诉讼费后，将搜集到的大量证据准备在法庭上出示，但一直没有得到法院开庭的通知。2000年8月，上海一中院裁定，郑律师的请求与一中受案范围不符，驳回起诉。2000年12月，上海市高级法院驳回郑律师的上诉，维持原裁定。2001年1月，郑律师以同样的诉求起诉到上海徐汇区法院，2月徐汇区法院经审查符合受理条件，决定立案审理，郑律师按照法院的规定，交足了案件受理费。此后，案件的审判员找郑律师谈过一次话，也知道郑律师有大量证据准备在法庭上出示，但此后再没有了声音。郑律师问过法院几次，都被告之“等待”。2002年8月，法院突然以“本案缺乏侵权事实，不符合起诉条件”为由，裁定驳回了郑传本的起诉。紧跟着，郑律师又向上海市第一中级法院提出上诉。二审法院在既不开庭审理，也不找郑传本谈话的情况下，于2002年10月30日，做出了终审裁定：“驳回上诉，维持原裁定。”[page]

　　本案涉及的程序法问题不少。但主要涉及的，还是民事起诉权与民事实体权的关系问题。

　　（二）民事起诉权与民事实体权的关系

　　程序法相对于实体法而言有其独立的价值，这一观念已为理论界与实务界所接受。但在具体处理民事起诉权与民事实体权的关系方面，我国理论界对此缺乏精细研究，立法也未能明确规定，导致在司法实践中的混乱与无所造从。

　　笔者认为，民事起诉权与民事实体法是既有联系又有区别的。民事起诉权与民事实体权的联系表现为民事起诉权的基础是民事实体权，民事实体权应包含民事起诉权。但民事实体权与民事实体又是相对分离的。即享有民事起诉权的人未必一定享有民事实体权。

　　我们先说说民事起诉权与民事实体权的联系。

　　在人类社会的初期，人们的生活秩序一般是根据习惯调整。当社会组织及国家出现，才将人们的纠纷逐步强制性地纳入公权力的调整范围。不难理解，在国家形成之初，不可能大规模地制定法律，然后通过审判来裁判所有纠纷。因此，从这个意义上讲，在法律出现之前，应该先有法官，法官按照一定的程序，适用一定的习惯解决纠纷，进而才有了程序法与实体法。

　　立法者在制定法律时，最初是将程序法与实体法混而为一的。比如，对西方国家的成文法立法影响最大的十二表法、中国古代社会的法律等。德国学者耶林指出：“实体法最初与诉讼结合在一起，后来才逐渐松懈了结合的韧带。”

　　立法的过程实际上是对司法经验的认知与归纳的过程。正是由于司法裁判的反复，才使得人们能够将实际发生（客观）的权利上升为法律（主观）权利，相应的，规定因法律权利的存在而产生的法律关系的各种制度，即实体法律制度便产生了。

　　当实体法与诉讼法分离之后，实体法就作为裁判规范被司法者所适用。而引起实体法兴隆的最主要的原因，应该是社会生活秩序所需要的生活规范。在社会生活中，人们遇到的矛盾与纠纷是经常发生的，但能引起诉讼的毕竟是这些纠纷中的极少数，大多数矛盾与纠纷人们能够通过协商或调解的方式解决。而实体法作为生活规范，恰恰给社会提供了判断是非曲直的价值尺度。而这个尺度人们相信是可以自己掌握的，只有当自己无法判断这个尺度的准确性时，人们才寻求司法机关（起诉），通过裁判的方式来验证自己的判断的正误。

　　从上述实体法与诉讼法的分离及实体法的兴盛原因的分析中，我们可以看出，当事人向法院起诉时，是在自己的生活秩序中出现纠纷，对方对实体权利的判断与自己相左，自己对实体法或实体权利的判断持肯定态度时，才作出的选择。原告起诉时是这样认为的；被告与原告不能达成共识，实际上也是对自己的权利持肯定态度，才不惜耗费各种资源去与原告对簿公堂。因此，民事起诉权是以民事实体权为基础的，当事人如认为自己没有这种实体权，他是不会“见官”的（当然，恶意诉讼、滥诉除外）。

　　此外，从民事实体权的本质要求分析，实体权应包含民事起诉权，即民事起诉权是民事实体权的表现形式，是完整意义上的民事实体权的属性之一。试想，享有民事实体权的人，如果不享有民事起诉权，那么他的实体权利，肯定得不到法律的保护。当一种权利可以被任何人限制或剥夺而不必承担法律责任时，这种权利就是虚假的，没有意义的。

　　以上我们分析了民事实体权与民事起诉权的联系，在一般情况下，这两种权利是紧密相连的。但在日常生活中，这两种权利是有时也会分离，即这两种权利也有一定区别。他们的区别表现在：

　　首先，享有民事起诉权，未必真正享有实际上的民事实体权。如前所述，当权利主体对其权利尺度的判断与对方不一致时，才行使起诉权，但在起诉时，对权利尺度的判断，只是权利主体自己主观的判断，是否符合客观的实体权利要求，还有待于法官的裁判。因此，当事人在起诉（即行使民事起诉权）时，他是在行使形式意义上的诉权，至于实体意义上的诉权（即民事实体权）的有无，则有待法官的判定。法律上认可民事起诉与民事实体权的适当分离，目的在于给当事人提供司法救济的机会和场所。如果只有真正享有实体权才有起诉权，那等于法官在立案时就判定了案件的胜负，此后的程序及证据规则就没有意义了。

　　其次，行使民事起诉权的主体，未必是享有民事实体权的主体。民事实体权的存在是行使民事起诉权的基础和前提。有时民事实体权利的主体不存在了，但其民事实体权利仍然存在。如我国著作权法规定，作者的著作权的保护期限为：作者有生之年再加死后五十年。当作者死后，因对其著作权的保护需要而起诉时，行使起诉权的主体一般是作者的继承人，但该作者的部分民事实体权（如作者署名权等）则不能由其继续人享有。使民事起诉权的主体与民事实体权的主体分离，能够有效地解决权利保护的主体真空，这维护私法秩序至关重要。

　　最后，民事起诉权没有时间限制，而民事实体权的行使则有时效限制。我们说，凡有民事实体权则必有民事起诉权，即只要民事实体权存在一天，民事起诉权就会随之存在。但作为民事实体权重要属性或表现的民事请求权，会因消灭时效期限的届满而有所限制。即超过了诉讼时效，民事实体权仍然存在，而由其派生的民事请求权就会消灭，民事实体权利的法律保护力度随之丧失，此时的民事实体权变成了自然权利。民事实体权中的请求权虽因时效原因而消灭，但民事实体权人仍然享有民事起诉权。在原告的证据充分时，而在对方当事人不主张诉讼时效过期的情况下，法官不必主动去查明诉讼时效，可以直接判定支持原告的实体请求。同时，义务人在其债务超过诉讼时效后，仍向权利人履行了义务，而以后又以超过诉讼时效为由反悔，法官也不会支持义务人的诉讼请求。法律之所以这样规定，就是因为权利人的实体权利并不因时效期限已过而消灭，时效过期仅消灭民事请求权。

　　（三）结语

　　民事实体权与民事起诉权的对应与分离问题，在我国理论界与司法界并款引起足够重视，加之立法语言不够具体、明确，导致司法实践中缺乏应有的规范。现行民事诉讼法第108条第3项规定：起诉必须“有具体的诉讼请求和事实理由”。它对民事诉讼法（试行）的相应规定（原规定为具体的诉讼请求、事实根据）作了修改。其目的就在于放宽起诉条件，解决“起诉难”的问题。正如前最高人民法院副院长唐德华所言：“为什么要作这样的改动呢是因为在审判实践中，有的审判人员分不清起诉证据和胜诉证据的区别，因此要求原告在起诉时，不但要提出证明自己有起诉权的证据，而且要提出能证明胜诉的证据。对‘事实根据’，许多审判人员就作这种理解，从而加重了当事人‘告状难’。因此本条规定只要求原告能提出案件的事实，证明诉讼请求的理由，就符合起诉的条件，如果他的起诉符合起诉条件，人民法院就应当依法受理。至于能否胜诉，‘官司’是打赢，还是打输，则是另一回事。所以这几个字的改动意义很重要。”[page]

　　尽管我国民事诉讼立法，已就民事诉讼起诉的条件作了改进，但直到目前，我国的法官，往往只从民事实体权的有无来判断民事起诉权的依据，这是缺乏程序法意识的惯性导致的后果。

　　在上述郑传本律师名誉权侵权起诉被驳回一案中，法院驳回起诉是严重违反程序法的。从民事实体权与民事起诉权的关系分析，法院的错误就是未将民事实体权与民事起诉权分开考虑。本案事实表明：郑律师以报纸的报道点了自己的名，讲了一些不切实际的事实，发表了一些不恰当的话语为由，请求法院判令有关媒体及“两梅”案的承办检察官赔礼道歉、消除影响、恢复名誉及赔偿损失。这表明郑律师的起诉是“有具体的诉讼请求和事实、理由”的，完全符合民事诉讼法规定的立案条件。既然符合立案条件，且立案庭也正式受理此案，那么审判庭的任务就是根据审理程序，安排开庭，由双方举证、质证，在对证据进行综合判断的基础上，做出对郑律师是否构成侵权以及应否由被告承担民事责任的实体裁判。如果经审理，法院认郑律师被侵权的事实和理由不足，法院完全可以作出驳回郑律师的诉讼请求的实体判决。可见，以“本案缺乏侵权事实、不符合起诉条件”为由作出“驳回起诉”的裁定。是对民事诉讼法的歪曲理解。因为民事诉讼法的立案条件是“有具体的诉讼请求和事实、理由”，即只要有事实、理由即符合立案条件。至于说事实理由是“充分”，还是“缺乏”，那完全是实体审理阶段要解决的问题。而法院未经审理就认定“缺乏侵权事实”，这是不按程序规则办事的表现。

　　在本案中，郑律师第一次起诉是1999年10月，原告认为此案在全国有一定影响，就决定将案件向上海一中院起诉，而一中院已立案受理，但事隔10多月之后，2000年8月，上海一中院却以诉讼请求“与中院的受案范围不符”为由驳回起诉，于法无据，如果确实“不够”受案范围或条件，完全可以按照移送管辖的规定，将此案移送基层法院。驳回起诉显然违反了有关受理与管辖的规定。这是第一份裁定的错误之处。遗憾的是对一中院的驳回起诉裁定不服，2000年12月上海高级法院上海高级法院都维持了原裁定，根本就没有依法纠正。完全是在“护短”。

　　在强调依法治国的今天，在最早接受西方法治文明及我国最现代化的大都会-上海，竟然都会出现这四份如此严重违背法理，违反法律规定的裁判，那么，全国其他地方的执法情况就可想而知了；连上海著名律师的民事起诉权都得不到保护，那么一般普通百姓的“起诉难”问题何日才可彻底解决？通过本案的剖析，难道我们不需要对现行民事诉讼法的完善程度，及其现行的司法体制进行深刻反省吗？

　　注释：

　　1、参见，吴意、高朋：《郑传本：请对我的诉求公开审判》，刊于《中国律师》2003年第1期，第29—30页

　　2、如《唐律疏议》对于民事诉讼的起诉、管辖、受理、民事案件的终审权等都有专门的规定。参见张晋藩主编：《中国民事诉讼制度史》第4页。

　　3、参见，章武生等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第9页。

　　4、王译鉴著：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第143-145页。

　　5、唐德华著：《民事诉讼法立法与适用》，中国法制出版社2002年版，第394—395页。