专利权的在先使用权的性质是什么

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　　一、专利权的在先使用权的性质

　　在先使用权是一种抗辩权，我国专利法第九条规定了先申请制度。专利法第九条规定：“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。”对于同样的发明创造，专利仅授权于最先向国家知识产权局提出符合专利法意义上的申请的人。事实上，在先申请制度下，最先向国家知识产权局提出专利申请的人并不一定是最先作出发明创造的人，也不一定是最先实施该创造的人。

　　此外，申请专利权是作出发明创造人以公开其技术的代价来换取一定时间的垄断权的方式来实现对其发明创造的成果的保护，然而对发明创造成果的保护手段并不只是申请专利一种。某些发明创造人出于商业竞争的需要，可能采用其他的方式（如商业秘密）来保护其所作出的发明创造。

　　因此，在专利申请人提出专利申请时，他人有可能已经作出了相同的发明创造，已经制造出相同的产品或者已经在使用相同的方法，或者为制造该该产品或实施该方法投入了相当的人力、物力和财力。显然，在先作出发明创造人在独立地作出了不违反法律禁止性规定的发明创造的情况下，作出发明创造人应当享有独立实施该发明创造的实施权，换言之，发明创造人对其所作出的发明创造的实施权并不应当因在后作出发明创造人所获得的专利权而终止。专利权作为在后所取得的权利，并不能损害在此之前他人已经合法取得的权利。

　　二、专利权的在先使用权抗辩的条件

　　行为人援用在先使用权抗辩应当符合如下条件：

　　（１）行为人必须由实施或准备相同专利技术的行为，即已经开始制造与专利产品相同的产品、使用与专利方法相同的方法，或者为上述制造或使用而做好了必要的准备。

　　（２）上述制造、使用行为或为制造使用行为所做的准备工作必须是在该专利的申请日之前已经进行，并且应当一直延续到申请日后。如果在申请日前虽然已经制造、使用或为制造使用进行准备，但在申请日前已经停止上述行为的，仍不能以此作为在先使用抗辩理由；

　　（３）实施应当仅限于原来的规模。在先使用人在原来的规模范围内继续制造或使用专利所保护的产品或方法，不视为侵权。超出原来范围实施专利的，超出的部分视为侵权。

　　对此，我国宪法与民法通则均有明确的规定。我国宪法规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的自由和权利。”《民法通则》则规定：“公民、法人的合法权利受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”因此，我们可以这样理解，在先使用权实质上的法律来源并非是来源于专利法第六十三条，相反，我国专利法是为了根据宪法和民法通则等法律精神和规定，以在先使用权来限制专利权。

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