产品的外观专利“撞了车”，算谁侵权？

　　H工厂最近遇到了一件烦心事，其注册了一款产品的外观专利，也得到了证书。但不久之后，就收到了外国公司委托律所发来的律师函，说这款产品侵权——这个外国公司也针对这款产品申请了外观专利，且先于这个工厂。

　　那么问题来了：两个证书都是国家专利局出具的，H工厂应该如何应对呢?

　　什么是外观设计专利

　　首先我们要了解的，何为外观设计专利。通常来讲，专利申请有三种，发明、实用新型及外观设计专利。有些国家只有发明和实用新型专利，例如，英国没有外观设计专利的规定，如果申请人提出外观设计专利申请，英国会将其放在商标中进行申请。

　　在这三种专利中，外观设计专利的申请流程和步骤是最简单的，只需要进行初步审查即可获得授权，期限一般会控制在6-8个月，费用包含三部分：外观设计专利申请费用、外观设计专利授权登记费及当年年费。

　　专利法所定义的外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。在中国，外观设计专利的保护期限为十年，自申请之日算起。

　　外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

　　根据司法解释，外观设计专利的保护范围以产品为基础，包含相同产品或者相似产品。举一个简单的例子，使用权利人用于文具上的外观设计进行建筑物设计一般不构成侵权，因为文具产品与建筑物是不同也不相近的产品。

　　根据上述表述，外观设计必须是以产品为载体。外观设计是产品的外观设计，其载体应当是产品。所以不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物等就不能作为外观设计的载体。

　　换句话来讲，外观设计专利不但要求相同产品或者相近产品，还要求其具有实用性，不能复制或者不能再现的产品当然就不能申请专利，同时，如果他人使用了专利权人的外观设计制造了一款产品，如果这款产品不具有再生产或者再复制的可能性，则该项产品不构成侵权。

　　专利的地域性和优先权

　　专利具有地域性，因为专利权是一种无形资产，其权利的来源与传统的物权有所区别，其权利来源于法定。

　　外观设计专利权的获取是根据一国的法律规定，当事人申请并获得法律授权后才享有。因此会受到当事国法律的保护，但是由于法律的地域性，根据法律获得的专利权也就受到地域性的限制，专利只在获得授权的国家获得保护，超过了一国法律的管辖范围，也就不再获得保护。例如闹得沸沸扬扬的美国医药，虽然在美国可以获得很好的保护，但是在印度由于专利不保护医药专利，印度公司就可以在不用支付专利许可费的前提下，进行医药生产，从而使得印度医药在国际贸易中，占有相当优势。

　　同时，为了适应新的发展，使得专利在不同国家能够获得保护，国与国之间开始签订条约来方便各个国家专利权人的申请，于是有了不同类型的专利合作，其中最著名的是《专利合作条约》(Patent Cooperation Treaty)，即我们通常讲的PCT。

　　申请国际专利，可以主张优先权。根据优先权的规定，申请人就相同主题的发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者就相同主题的外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国提出申请的，依照该国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。这种优先权称为外国优先权。

　　同时，根据专利法第二十九条第一款的规定，外观设计专利申请的优先权要求仅限于外国优先权，即申请人自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同的主题提出外观设计专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

　　案例分析

　　本案中，同一款外观设计专利获得两个证书，首先H工厂应停止生产，防止侵权或者损失的扩大，然后进行专利审查。

　　外国公司的外观设计专利早于工厂，有两种可能：一种是外国公司向中国政府申请了外观设计专利的优先权，因此，其专利计算期限以其优先权进行计算，这样工厂根据法律的规定不能获得外观设计专利权，其应该停止生产，但是在知道或应当知道专利侵权之前生产的，基于善意，不构成侵权，而且可以继续卖掉，在收到律师函后则不能继续生产;另一种是这两项外观设计专利都获得授权，但因为产品不同，因此工厂可以继续生产。

　　如果产品相同，根据法律规定及司法实践，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。工厂可以向国家知识产权局或者法院提出申请，主张优先权，要求在原有范围内继续使用该外观设计;如果无法实现，可以进行专利谈判，工厂与外国公司进行谈判，在低专利许可费或者无专利许可费的指导下进行谈判，谈判之前要对外国公司进行彻底了解，首先分析其是否为专利流氓，如果为专利流氓，则不可能为了一项外观设计专利而承担十年的年费，在进行谈判时，专利许可费以专利年费为指导，专利流氓的目的就是为了获得专利许可费，只要给其想得到的部分即可。

　　如果外国公司并不具备在中国生产的能力，那么其专利申请也只是为了抢占中国市场，此时，对方因为自身能力不足，进行许可是其目的，那么双方有共同的目的，则专利许可协议比较容易达成，专利许可有三种，分别是独占、排他、普通许可，权利依次减弱，对应的许可费也逐渐降低，工厂可以根据自己的情况选择许可的类型。专利许可协议达成之后，注意进行备案。

　　如果双方无法协议，工厂可以向专利复审委员会提出外观设计专利无效申请，以外国公司在专利申请前，相关的文献或者资料已经公开该外观设计，该外观设计因此不符合法律的要求，是现有技术方案，从而无效掉其外观设计专利，进而打破外国公司的垄断，进行市场生产。(文_北京尚公律师事务所上海分所)