立体商标的构成要件

　　一、立体商标的构成要件

　　目前，国外出现的立体商标主要有两类：非商业外观立体商标和商业外观立体商标。非商业外观立体商标是指以商品形状或商品包装形装之外的三维标志来作为商标使用，例如海尔的双王子称得上非商业外观立体商标。商业外观立体商标则是指以商品形状或商品包装形状的三维标志来作为商标使用。商业外观商标有三种形式：一是商品包装外观，二是商品自身外观，三是商业店面外观。

　　（一）立体商标的积极要件即立体商标的显著性

　　作为商标的种类之一，立体商标的显著性亦存在着其本身具有内在显著性和经过使用获得显著性之分。前文中将立体商标分为非商业外观立体商标和商业外观立体商标，非商业外观立体商标的显著性可以比照平面商标中的任意商标来考察，因为非商业外观立体商标是以商品及其包装外形之外的其他三维形象作为商标使用的，只要不具有叙述商品通用名称、型号、质量、数量、重量、原料、功能等特性的作用，则与其标示的商品没有直接关系，可以起到识别作用，具有显著特征。如劳斯来斯的小飞人、麦当劳的麦克唐纳小丑、海儿双王子等。而商业外观的显著性较为复杂，其中商业店面外观和商品包装外观完全可以被消费者与一定的产源相联系，各国法律分歧不大，即均认为只要能够区别产品和服务来源，其应具有内在显著性。但在商品外观是否具有显著性问题上则莫衷一是。美国最高法院和欧共体商标局的作法均是要求对商品外观申请商标保护的申请人提供证据以证明该商品外观已获得显著性。用美国最高法院的话讲“与其花费大量精力去衡量商品外观是否具有内在显著性，还不如一律判定商品外观均无内在显著性，从而将获得显著性的举证责任留给商标保护的申请人。”这样在商品外观的显著性问题上采取了严格和较高的要求。

　　那么我国应如何考察商业外观的显著性呢？笔者认为，申请商标保护的商业外观必须具有独创性和新颖性，而非该商品及包装的通常和通用外观，并且正是这种独创性和新颖性将该商品与其他商品相区别，具备了区别产源的功能，这样的商业外观应具有内在的显著性，否则不具有内在显著性。例如将肥皂作成圆球形及酒鬼酒的布袋状酒瓶均具有独创性和新颖性，其独特的外形起到了识别产源的功效，应当具有内在的显著性。如果是该商品及包装的通常和通用外观，则因为同类商品及包装都在使用，无法将其与同类商品区分开来，当然就不具有显著性。至于是否是经过使用而获得了显著性则应由商标保护申请人举证证明，并可参考商标法第十四条有关认定驰名商标的考虑因素进行考察，但不能要求象驰名商标那样获得绝对的显著性，而只是参考驰名商标的考虑因素来考察其是否获得相对显著性。

　　（二）立体商标消极要件即不得注册的形状

　　1、美国对商业外观非功能性的判断

　　美国不仅在长期实践中而且在1999年修订的商标法第43条a（3）明确要求：作为商标的商业外观绝对不能具有功能性，并且要求保护申请人承担非功能性的举证责任。从美国司法实践和2001年最高法院审理的TRAFFIX一案可以看出美国所言商业外观的功能性包括实用功能和美学功能两部分。

　　考察实用功能的标准是：该外形对商品的“用途”或“目的”是否至关重要或者是否影响商品的“成本”或“质量”，也就是说不使用该外观就会使产品失去其应有的用途和达不到商品的目的，或者说不使用该外观就会提高制造成本或影响商品质量，此即为法律上的功能性。既使有一定的功能性如达不到上述程度则为事实上的功能性而非法律上的功能性。具有法律上功能性的商业外观不能给予商标法的保护，否则优越的设计将长期被垄断，使合理竞争受到限制。

　　同时美国法院还认为一个外观出现在专利文件中，如不属于附带性、随意性或装饰性成分，便是具有实用功能性的有力证据。

　　在美学功能的考察标准上，美国最高法院认为禁止他人使用该外形，如果会使他人陷入明显与信誉无关的不利竞争地位则该外形具有美学功能，不应给予商标法保护。但未能对美学功能进行详细探讨。

　　2、欧洲对商业外观功能性的判断

　　《协调成员国商标立法1988年12月21日欧洲共同体理事会第一号指令》（下称欧共体一号令）第3条1款e）项将纯粹由以下外形构成的三维标记规定为商标驳回或无效的理由：商品本身的性质决定的，取得某种技术效果所必须的，赋予商品实质价值的。欧洲初审法院对“商品本身性质决定的”进行过说明，认为就某一商品外观而言市场上存在该商品外观之外其他外观形式的该商品，则该商品外观并非其性质所决定。英国法院认为“赋予商品实质价值的”主要指的是美学方面的价值。至于第二点“取得某种技术效果所必需的”尚未见到有价值的解释和说明。

　　3、我国商标法关于立体商标排除性形状的规定

　　我国商标法第十二条作了与欧共体一号令一致的规定：“以三维标志申请商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得某种效果而需有的商品形状及使商品具有实质性价值的形状不得注册。”现分别阐述如下：

　　（1）“仅由商品自身性质产生的形状”不得注册。

　　这里的“商品自身的性质”不是指商品的一般属性，而是指商品的本质属性，即这一事物与其他事物相区别的内在的决定性，笔者将其称为“商品自身决定性”，由这一内在的本质的“商品自身决定性”产生的形状不能作为商标注册。关于这一点我们可以结合商标法第十一条（一）项中“仅有本商品通用…图形”不得注册的规定来理解，作为商品本质决定性产生的形状，必然会成为该产品最基本和最通用的形状，从公共政策的角度考虑这一形状应为公众所共用，而不应由某个人垄断。其次，作为商品本质决定性产生的形状，该商品的不同生产者都必须使用该形状，从而使该形状缺乏识别性，不具有显著特征，当然不能作为商标注册。用欧洲初审法院的观点来讲，市场上所有该产品的外观只此一种，这种外观便具有该商品本质的决定性，如该产品的外观除此之外还有其他外观形式存在，则该外观非具有该商品本质决定性。比如所有的篮球都是圆球形的，所以篮球的圆球形状具有篮球这一商品的本质决定性，圆球形状不能作为篮球的商标使用和注册。如果把肥皂做成圆球形，因为有其他形状的肥皂存在，故该肥皂的圆球形不具有其本质的决定性，即非商品自身的性质产生的形状，应该可以注册。

　　（2）“获得技术效果而需有的形状”不得注册

　　“获得技术效果而需有的”是指不使用该外观则商品会失去其应有的技术效果。与前文论述的美国法中具有法律上的实用功能性应该是一致的，即该形状对该商品的目的和用途致关重要。笔者将“获得技术效果而需有的”形状所具有的这种实用功能性称为“实用功能性”。例如碗普遍都是圆口的，但并不是所有的碗只能是圆口的，方口的饭盒同样可以吃饭，只是没有圆口的方便而已。既然碗的圆口形状不是唯一的，还可以做成和已经有方口的碗和饭盒存在，那么，碗的圆口形状就不是“仅由商品自身性质产生的形状”，即不具有“商品自身决定性”。之所以将碗做成圆口主要是为了便于人们吃饭喝汤，圆口碗比方口碗更加实用和方便，正是为了达到这种效果，才将碗普遍做成圆口的形状，所以，碗的圆口形状就是“获得技术效果而需有的形状”，即具有“实用功能性”。那么，碗的圆口形状当然就不能注册为完这一商品的商标。

　　当然为鼓励人们进行创新和发明，对“获得技术效果而需有的”创新允许以有期限的专利形式给予实用性外观的保护，但不能允许通过商标权不断地保护，以防止长期垄断，妨碍竞争和创新，妨碍该功能造福于消费者。

　　（3）“使商品具有实质价值性的形状”不得注册

　　此规定与美国法上的美学功能基本一致，为什么将我国商标法中的“实质价值”理解为美学方面的价值呢？首先，我国商标法的这一规定是借鉴和参考了欧共体一号令的相关规定，作为欧共体的重要成员国，英国法院也曾认为欧共体一号令规定的“实质价值”是指美学方面的价值。其次，因为商品的价值是由其使用价值决定的，使用价值是指商品能够满足人们某种需要的特性，纯粹由形状来满足人们某种需要只能是美学方面的需要，尽管有些商品的外观设计给人们以美的享受，并因此给商品增添了价值，但这种外观设计只能给商品的本来价值增砖添瓦，却不能决定商品的实质价值，这种商品的实质价值并非是其形状带来的，而主要是起其他方面的使用价值带来的。所以纯粹由形状产生和带来价值的商品只能是美学产品，所以，“使商品具有实质价值性的形状”中的“实质价值”应当指的是美学价值。比如一件美术作品它的实质价值就是由其“形状”特性决定的。为此笔者将该特性称为“实质价值决定性”。

　　美学外观如不能得到保护则会打击人类创造美丽的积极性，但长期垄断则又会阻碍美的传播与欣赏，所以美学外观应通过外观专利或版权的形式给予有限保护更为妥当。尤其赋予商品实质价值的美学外观，它可能成为艺术价值很高的人类文化资产，在其受到外观专利或版权的保护之外不应长期处于某人的独占之下，而应成为人类文化资产得到人类的共享，否则这种实质价值非但不能发挥其应有的美学功效，也会使他人陷入明显与信誉无关的不利的竞争地位。比如一个擅长雕塑的艺术家，因其雕塑的马生动逼真有很高的艺术和投资价值，如他以其雕塑的马这一美学外观作为其雕塑产品和雕塑馆的三维商标，必然会使其他雕塑家无权再雕塑马这一形象，因为无论其它雕塑家雕塑什么形态的马都与前者的三维商标—马相近似，而且均是同类产品或同类服务，必将判定为侵权。所以对美学外观是否给予商标保护，应更多地从是否限制和排斥竞争的角度进行考察。

　　为了对上述（1）、（2）、（3）有更为准确地理解，不妨从逻辑角度作如下理解：“仅由商品自身性质产生的形状”，其中商品形状是商品性质的必要条件；“获得技术效果而需有的形状”，其中商品形状是技术效果的充分条件；“使商品具有实质价值性的形状”，其中商品形状是实质价值的充分必要条件。

　　综上所述一个三维标志要取得商标注册，必须同时满足上述积极要件和消极要件的要求，即不但要具有显著性而且必须排除是“商品自身性质产生的形状（自身决定性），获得技术效果而需有的形状（实用功能性），使商品具有实质价值的形状。（实质价值决定性）”要求具有显著性，这是商标区别产源功能的必然要求，而必须排除的三种形状是因为具有“自身决定性”、“实用功能性”、“实质价值决定性”，出于公共政策、拒绝垄断、鼓励竞争的需要，对申请注册的立体商标应分别考察其积极与消极要件，且必须同时满足，缺一不可。

　　二、商标侵权行为的构成要件是什么

　　商标侵权行为的构成要件主要由以下四个方面：

　　第一，必须存在违法行为。即行为人客观上使用注册商标，既没有取得商标权利人的许可，也没有其他法律依据，其行为具有违法性。行为人一开始使用商标时没有取得商标注册人的授权或许可，但事后得到其许可或追认，或者是商标注册人在得知这一情况后不理不问、表示默认，这种行为不存在违法。

　　第二，必须有损害结果的发生。商标权是一种无形的知识产权，对其造成的损害结果既可能是有形的物质损害，也可能是无形的经济损失，或者是两者兼而有之。具体可表现为商标权利人的产品销量下降，利润的减少，因制止侵权而造成生产成本的增加，以及商标信誉度降低、遭到消费者投诉等。

　　第三，损害后果与违法行为之间具有因果关系，即损害后果是由违法行为直接造成的。这种因果关系具有多样性，有直接的因果关系，如假冒注册商标的行为；也有间接的因果关系，如为侵权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件。如果损害结果是由一系列行为所共同造成的，即多因一果的情形，如行为人伪造商标标识、中间人负责运输、销售商销售假冒注册商标的商品，行为实施者均有可能成为侵权人，构成共同商标侵权。

　　第四，行为人的主观上有过错，包括故意和过失两种。故意是指行为人主观上明知他人的商标已经核准注册自己无权使用，仍在相同或者类似商品上使用与他人注册商标相同或近似的商标；过失是指行为人在主观上应当知道他人的商标已经核准注册的情况下，仍在相同或者类似商品上使用与他人注册商标相同或相近似的商标。

　　三、如何理解商标的构成要件

　　所谓商标的构成要件，是指要求商标必须具备的法定构成要素及特性。

　　根据，中华人民共和国商标法》第七条、第八条的有关规定，商标应当符合的要件之一就是商标必须是文字、图形或其组合。

　　我国现行商标法要求商标必须具备法定的构成要素，即文字、图形或其组合，否则不能作为。就是说，商标必须具备可视性，而不是可听的音响，可嗅的气味；商标必须是平面的，而不是立体造型。

　　作为商标的文字可以是汉字，如“霞飞”；可以是外文，如“Xerox”（施乐）；可以是蒙藏等少数民族文字；也可以是汉语拼音，或者外文字母，如“YINGGE”（莺歌）；还可以是译名，如“飞利浦”（PHILIPS）；可以是单词，如“Apple”（苹果），“麻雀”；可以是词组，如GOLDENNIGHT”（金色的夜），“万家乐”；还可以是短句，如“WeTryHarder”（我们加油干）；可以是名词；可以是形容词；还可以是动词、名词、形容词的组合词；可以是现有词汇，也可以创造词汇，如“Kodak”（柯达），“MAXAM”（美加净），也可以是缩略，如“IBM”（通用商业机器公司）；可以是数字，如“555”，“999”；可以是人名，如“Ford”（福特），“李宁”；可以是花虫鸟兽名称，如“牡丹”、“蝙蝠”、“熊猫”；可以是名胜古迹，如“长城”、“天坛”：还可以是日月星辰、山川路桥，如“北极星”；可以是正楷字体，也可以是变形字体、美术字体，还可以是题字签字。

　　作为商标的图形跟可以在人们熟知或者不熟悉的象征物中展开无穷变幻，有广阔的艺术创作空间。《商标图形国际分类维也纳协定》所附的图形要素分类一览表中，分列了（1）天体、自然现象、地图，（2）人类，（3）动物，（4）超自然的、传说中的、幻想的或无可辨认的生物，（5）植物，（6）风景，（7）建筑、广告建筑、大门或栅栏，（8）食品，（9）纺织品、服装、缝纫制品、头戴物品、足穿物品，（11）家庭用具，（12）家具、卫生装置，（13）光、无线电电子管、供热、炊事或冷藏设备、洗涤机、干燥设备，（14）五金器具、工具、梯子，（15）机器、发动机、电动机，（16）电信、录音或放音、计算机、照像、电影摄影、光子，（17）钟表仪器、宝石、衡器和量器，（18）运输、骡马设备，（19）容器和包装、各种产品的表示，（20）书法、图画或彩色原料、办公用品、文具和书店商品，（21）娱乐品、玩具、体育用品、旋转木，（22）乐器、乐器附件、铃、照片、雕塑，9230武器、弹药、盔甲，（24）纹章、硬币、标志、符号，（25）装饰图案、带装饰的外表或背景，（26）几何图形和事物图形，（27）书写体、数字，（28）各种不同文字的铭文，（29）颜色等29个大类、114个小类和1569个组别的图形要素，如果小类包括：一颗星、两颗星、三颗星、三颗星以上星，带有三个角的星、带有四个角的星，带有四个以上的角的星、带有不规则角的星等等。

　　作为商标的文字与文字、图形与图形、文字与图形可以作任意的组合，但是商标标志必须具备显著性，识别性的要求，并且不得违反禁用条款。

　　在有的国家，商品或者其容器如瓶、包装、外壳为立体标记，比如可口可乐瓶颈造型，可以作为注册商标；音响如倒金币的声音作为银行的服务商标，如一段乐曲作为音像公司的商标，可以注册；气味如玫瑰香味作为洗涤化妆品的商标，可以注册。这种发展趋势表明，随着科学技术的发展和普及，公众可以通过视觉器官以外的感觉器官识别商品，因此要求商标的构成要素多样化。

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