是商标侵权，还是不正当竞争？

　　原告路易威登马利蒂公司与被告上海鑫贵房地产开发有限公司、上海国际丽都置业有限公司商标侵权和不正当竞争纠纷案是一起新类型知识产权案件。原告是法国公司——“LV”、“LV花图形”注册商标的注册人，被告在房地产广告中使用了原告的商标, 这种行为是否构成对原告的商标侵权和不正当竞争?经过上海市第二中级人民法院审理后认为：两被告违反平等、公平、诚实信用的原则，违反公认的商业道德,在广告中使用“LV”包的行为有恶意，构成不正当竞争。同时法院认为，被告的行为不构成商标侵权。

　　一、案情简介

　　原告路易威登马利蒂公司(以下简称LV公司)。

　　被告上海鑫贵房地产开发有限公司(以下简称鑫贵公司)。

　　被告上海国际丽都置业有限公司(以下简称丽都公司)。

　　原告LV公司诉称：原告是第241081号“ ”(以下称“LV”)注册商标和第241012号“ ”(以下称“LV花图形”)注册商标的注册人，该商标在世界各国取得广泛注册，在全世界范围内享有极高的知名度。两被告未经许可，擅自在其大型户外广告中使用“LV”注册商标，且广告画面中标有“LV”注册商标的手提包处在画面中最显著的位置。原告认为两被告利用“LV”商标及商品的知名度吸引相关受众的注意力，借此提升其房地产项目的知名度，不仅侵犯了原告的商标权，而且构成不正当竞争。原告据此请求法院判决：1、认定原告的“LV”商标为驰名商标;2、两被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为并消除影响;3、两被告赔偿原告经济损失人民币50000元及原告因制止两被告的侵权行为所发生的费用合计人民币137050元。

　　原告认为：原告的“LV”商标系驰名商标。被告将“LV”作为商标和商品装潢使用于广告中，广告中模特挎着“LV”手提包的画面对消费者产生强烈的视觉冲击力，整个广告画面突出了“LV”手提包，消费者会误认为这是“LV”品牌的广告，或者认为路易威登集团投资了该楼盘，这种行为淡化或弱化了“LV”商标。根据我国商标法和反不正当竞争法的规定，被告的行为不仅构成商标侵权，而且构成虚假宣传的不正当竞争。同时，被告借“LV”的知名度来提升自己房地产的形象，是一种典型的搭便车行为，违反了诚信原则，亦构成不正当竞争。

　　为证明驰名商标，原告向法院提供了“LV”系列商标的国内注册证复印件及商标档案原件、证明“LV”商标在中国使用情况的“LV”专卖店的小册子等材料、证明 “LV”在中国的宣传情况的各报刊杂志的相关报导、证明“LV”品牌在中国知名度的调查报告等证据材料、证明原告在中国进行反假冒行动的证据材料、证明 “LV”系列商标在世界范围内注册、使用、宣传等情况的证据材料。在上述证据材料中，原告提供的原件有：“LV”商标在国际分类第3、6、14、16、 18、25、28类的商标档案;《都市生活》、《世界时装之苑》、《中国时装》等报刊杂志在“Louis Vuitton”150周年时对各地派对庆祝活动及专卖店情况的报导;广州华南国际市场研究有限公司所作的《中高档品牌认知度研究》调查报告及该机构的企业注册资料;《商业周刊》2004年第4期关于“LV”的专题报告;《商业周刊》2004年第9期中题为《全球100个最佳品牌排行榜》的文章，其中包含 “LV”品牌。原告另提供了新浪网发布的《中国人喜爱的外国商标》的文章，其中包含原告公司的商标;上海市工商行政管理局通过网站发布的《涉外商标保护联系名录》，其中包含“LV”商标;世界知识产权组织网站刊载的“LV”商标国际注册信息，上述材料经过公证。

　　两被告共同辩称：原告有关驰名商标的主张只应针对第241081号商标，而原告提供的证据材料不足以证明原告是该商标的权利人，也不足以证明该商标构成驰名商标;被告的行为既不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。请求法院驳回原告的诉讼请求。

　　两被告认为：第一，原告提供的证据材料无法证明“LV”商标是驰名商标;第二，广告中使用的并非“LV”商标，而是“LV”品牌手提包，该手提包仅是模特手中的一个道具，对被告的楼盘不具有任何标识作用;第三，广告不会产生任何误导消费者的后果，广告系整体排版，手提包上的“LV”图案远远小于广告中 “国际丽都城”、“丽都新贵”、开发商全称等字体，接触到该广告的消费者不可能只看见“LV”图案，而看不见楼盘的名称、开发商的名称等内容，消费者不可能对楼盘的提供者产生混淆;第四，原告没有证据证明该广告导致原告的权利受到损害;第五，不管“LV”系普通商标还是驰名商标，根据我国现有的法律规定，原告指控的行为都不构成商标侵权;第六、原被告非同业竞争者，经营范围完全不同，不存在竞争关系，也不存在搭便车行为，故也不构成不正当竞争。

　　被告丽都公司另辩称：有关广告设计及发布皆为被告鑫贵公司所为，丽都公司不知情，故不应对鑫贵公司的广告行为承担任何责任。

　　法院审理查明：原告LV公司的经营范围是箱包、旅游品、皮件，男女服饰、香水、配饰等奢侈品的贸易和市场营销;被告丽都公司的经营范围为房地产开发等;被告鑫贵公司的经营范围为房地产开发、经营等。

　　2004年7月23日至2004年10月31日，位于上海市延安中路和陕西路路口处的大楼上安装了一大型户外广告牌。广告背景底色为蓝紫色，广告可分为三部分，左侧主要是广告语，上面有“国际丽都城”、“丽都新贵”、“一样的国际丽都城不一样的丽都新贵”、“南京西路商圈星级酒店式商务小豪宅”、“新闸路 石门二路6287-5055”等文字，左侧底端标注“上海国际丽都置业有限公司 上海鑫贵房地产开发有限公司”;广告右侧主要亦为广告语，上面有“自己当世界的主人”、“左拥南京西路商圈”、“右抱8万m2公园绿地”等文字;广告中间为一半蹲模特图像，模特手中拎一手提包，包身为均布的“LV花图形”图案，其中包含“LV”商标图案。上述广告中的文字为白色，模特和手提包的主色调为橙红色。该广告对应的户外广告登记证记载了“广告类型：经营性户外广告;发布地点：延安路(陕西路口);主要内容：国际丽都城;规格：高300米，宽60 米”等信息。

　　法院认为：两被告违反平等、公平、诚实信用的原则，违反公认的商业道德，构成不正当竞争。两被告应承担相应的民事责任。被告丽都公司和鑫贵公司皆应对广告内容负责。公开发布的广告中并列、明确载明了两被告的全称，且未对两被告的身份作进一步明确，结合两被告的经营范围和本案广告的内容，可以看出两被告与该广告内容有直接利益关系，两被告对该广告内容都负有必要的审查义务，皆应对广告内容负责。因此，被告丽都公司有关其不应对该广告承担责任的辩解不能成立。[page]

　　两被告的行为不构成商标侵权。根据本案纠纷的实际情况，法院认为没有必要对原告的 “LV”商标是否构成驰名商标进行认定，故对原告有关“认定‘LV’商标为驰名商标”的诉请，予以驳回。原告另诉称被告行为系引人误解的虚假宣传，但原告既未证明该广告存在虚假成分，也未证明消费者因该广告而产生错误的认识，故对原告的该节主张，法院不予支持。原告要求被告消除影响，但其并未提供被告的侵权行为已经给原告的商誉等带来负面影响的证据材料，故对原告的该节诉请，法院不予支持。

　　鉴于原告的损失和被告的获利皆无法计算，法院根据被告侵权行为的情节、持续时间、原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素酌情决定赔偿数额。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》，《中华人民共和国商标法》的相关规定，法院判决：一、被告上海鑫贵房地产开发有限公司、上海国际丽都置业有限公司共同赔偿原告路易威登马利蒂公司经济损失人民币5万元;二、原告的其他诉讼请求不予支持。

　　二、评析

　　本案的争议焦点为：一、原告的权利主体。二、两被告的行为是否构成不正当竞争。三、两被告的行为是否构成商标侵权。

　　(一)、关于权利主体　原告诉称：其系第241081号“LV”和第241012号“LV花图形”注册商标的商标注册人，原告在本案中以这两个商标为基础主张权利。为证明其享有权利，原告向法院提供了第241081号“LV”商标注册证复印件、盖有“国家工商行政管理总局商标局档案业务专用章”的第 241081号“LV”商标档案原件及第241012号“LV花图形”等商标的商标档案原件。上述商标注册证复印件与商标档案原件中的信息相吻合，均记载了上述两商标的商标注册人为原告LV公司等信息。

　　两被告辩称：根据原告的诉状和原告在举证期限内的举证，原告有关权利主张只应针对第 241081号商标，并不包含第241012号商标，而对于第241081号商标，因原告未能提供该商标的商标注册证原件，故原告不能证明其为该商标的权利人，因此原告无权对该商标主张权利。

　　法院认为：无论从原告的诉讼请求，还是诉讼请求所依据的事实和理由都可以看出，原告在举证期限内仅针对第241081号“LV”商标主张权利。原告开庭时将其主张的权利扩至第241012号“LV花图形”商标，构成诉讼请求的变更，而该项变更已超过举证期限，且被告不予认可。对变更增加部分，法院不予受理。虽然原告未能提供“LV”商标的商标注册证原件，但原告在提供商标注册证复印件的基础上，又提供了国家工商行政管理总局商标局出具的商标档案原件，两份材料的内容相吻合。在被告没有相反证据的情况下，法院认定原告系注册号为第241081号 “LV”商标的注册人，在本案原告中可以以该商标为基础主张权利。

　　原告为法国公司，因我国与法国均为《保护工业产权巴黎公约》成员国，该公约规定“本同盟成员国必须对各该国国民保证予以取缔不正当竞争的有效保护”，故原告有权依照我国法律，主张反不正当竞争。原告在我国依法注册 “LV”商标，享有商标专用权，原告亦有权以其注册商标为基础，依照我国法律，主张商标权利。因此原告有权在我国主张反不正当竞争和商标权利。

　　(二)、关于不正当竞争　对于被告的行为是否构成不正当竞争，主要存在两种观点。　第一种观点认为被告的行为不构成不正当竞争，理由如下：

　　1、被告的行为并未损害原告的合法权利。模特手中拎的手提包系作为道具使用，“ ”图案仍然标示了原告的产品，原告的“ ”商标并不会因此广告行为而遭受丑化、弱化的后果，原告并不会被误认为与广告商品楼盘有什么关联，原告的声誉也不会因此广告行为而受到负面影响。

　　2、被告的行为并未损害社会公众的利益。广告清楚直观地标示了楼盘的名称、地理位置、开发商、联系方式等信息，社会公众不会对楼盘的来源产生误认，不会因为广告中有模特手拎“ ”包的画面就认为该楼盘与“ ”商标及“ ”权利人有关联。

　　3、被告系合理使用。不可否认原告的“ ”商标及包有较高的知名度，但当一个商品、一个标志已经成为时尚、高档的象征时，应该允许该商品和标志被作为一种概念化的性质被使用，即作为时尚、高档的代名词被使用，本案即是这种性质的使用。

　　4、司法判决不应当阻碍艺术的发展。从鼓励创作角度出发，对广告设计、广告创意等应采取比较宽容的态度。当前许多广告都由多元素组成，不可避免会涉及他人的一些标识，当这些标识的使用与标识权利人本身欲传递给社会公众的信息相吻合时，这种使用不应当被禁止，从某种程度上来说，他人的这种善意使用是对标识权利人的肯定，反而是强化了权利人的权利。　第二种观点认为，被告的行为构成不正当竞争，理由如下：

　　1、原、被告存在竞争关系。虽然原被告的经营范围不同，但不管是否同业经营，经营者的经营成本、经营方式、交易机会等都将影响经营者在整个市场上的竞争能力，因此竞争既可能发生在同业经营者中，也可能发生在非同业经营者中。而如果经营者以不正当的方式与竞争对手或其他经营者直接或间接地争夺交易机会，损害竞争对手或其他经营者的合法权利，破坏正当的竞争秩序，就构成不正当竞争。

　　2、两被告在广告中使用“LV”包的行为有恶意，系不正当地获取利益。如前所述，原告为证明其商标和商品的知名度，向法院提供了有关商标注册、商标和商品使用、宣传、保护、公众知晓度的证明资料。其中“LV”系列商标档案、《都市生活》等报刊杂志在“Louis Vuitton”150周年时对各地派对庆祝活动及专卖店情况的报导、《商业周刊》关于“LV”的专题报告及品牌排行榜、广州华南国际市场研究有限公司所作的《中高档品牌认知度研究》的调查报告、经公证的网站发布的信息和文章等材料具备证据要件，法院予以采信。上述证据材料已足以证明“LV”手提包有较高的知名度，“LV”已经成为高档、时尚的象征。

　　两被告明知“LV”手提包有较高的知名度，还在高300米、宽60米、宣传被告楼盘的巨幅广闹校?越??种?坏谋壤?投崮康某壬?怀瞿L睾湍L厥种械摹癓V”包，以此吸引受众的视线，并进而通过“LV”手提包的知名度来提升其广告楼盘的品味，意在宣传出入其楼盘的都是手拎“LV”包的时尚、高贵人士，该楼盘同样时尚、高档。两被告将其宣传行为建立在原告商品之上，系故意利用原告资源，不正当地获取利益。[page]

　　3、两被告行为损害了原告的合法权利，扰乱了正当的竞争秩序。　原告投入巨额资金、通过长期经营才获得今天的声誉，原告的商标和商品也因此才成为时尚、高档的象征。两被告为了商业目的，未付出正当努力而故意直接利用原告的经营成果，获取有利的市场竞争地位，损害了原告的合法权利。两被告通过搭便车的形式抬高其楼盘形象，获得了其本不应有的比其他竞争者更有利的优势地位，打破了诚实信用、平等公平的竞争秩序。　法院对本案的判决，采纳的是第二种观点即被告的行为构成不正当竞争。

　　(三)、关于商标侵权。　对于被告的行为是否构成商标侵权，主要存在两种观点。　第一种观点认为，被告的行为构成商标侵权，理由如下：

　　1、原告的商标有着极高的知名度，“LV”已经成为高档、时尚的象征。被告的恶意使用必然会造成对原告驰名商标的谈化，造成相关公众误认为是“LV”品牌的广告，或者误认为路易威登集团投资了该楼盘，造成对原告商标的误认与混淆。

　　2、被告的行为虽然不属于在同一种商品或者类似商品上使用与原告的注册商标相同或者近似的商标，但可适用我国商标法第五十二条第五款即给他人的注册商标专用权造成其他损害，认定被告的行为构成商标侵权。　第二种观点认为被告的行为不构成商标侵权，理由如下：

　　1、广告中的“LV”图案对被告的楼盘没有商标性标识作用。从“LV”的使用来看，广告中虽然出现了“LV”图案，但该图案系“LV”手提包图案的一部分，而该手提包系整体作为模特手中的道具出现在广告中。除此之外，“LV”图案既未单独出现在广告的其他部分，也未与广告中出现的名称、广告语等连用，因此该图案并非广告商品的商标、名称或装潢，对广告商品没有商标性标识作用。

　　2、广告中的“LV”图案不会使消费者产生混淆。从广告效果来看，虽然模特和手提包占据了广告近三分之一画面，但另三分之二画面几乎布满了广告语，蓝紫色背景上的白色汉字明显、直观地标明该广告对应的商品系楼盘，楼盘的名称为“国际丽都城”，与楼盘有关的主体为“丽都公司”和“鑫贵公司”。消费者不会认为该楼盘由原告开发，或该楼盘与原告有利益关系，即不会因为该广告而对该楼盘的来源产生混淆。

　　法院对本案的判决，采纳的是第二种观点即被告的行为不构成商标侵权。