我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用

[摘　要]我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”在如何理解此款法定定义时，亦即在如何把握不正当竞争行为的范围时，我国学术界和实务界还存在着不同看法。本文在分析法定主义说和有限的一般条款说之不足的基础上，论证一般条款说的合理性，指出一般条款说已经在我国司法实践中得到实际适用，而且形成了一些比较典型的案例类型。最后提出完善现行法的建议。

　　一、对法定主义说的评价

　　法定主义认为，《反不正当竞争法》承认的不正当竞争行为，仅限于该法第二章所列明的各项不正当竞争行为。这也就是说，需要依法制裁的不正当竞争行为限于第二章列明的各项行为，除非另有法律规定，不允许执法机关随意认定不正当竞争行为。这种观点强调不正当竞争行为的法定性，遵循“法无明文规定不为不正当竞争”的原则，其主要理由如下：

　　首先，符合立法者的意图。根据参与反不正当竞争立法的人士的介绍，对《反不正当竞争法》第2条第2款的理解，关键在于对“违反本法规定”这几个字的理解上。在国务院提交全国人大常委会审议的反不正当竞争法（草案）中，其第3条规定：“本法所称不正当竞争，是指经营者在经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害或者可能损害其他经营者合法权益的行为”。草案的这一规定的好处是弹性大，除法律明确规定的几种不正当竞争行为外，随着市场经济的发展新出现的不正当竞争行为，可以依据这一规定的精神加以认定，进行处理。缺点是给执法部门的授权太大，对同一种行为可能处理不一。全国人大常委会在审议草案时，根据我国的实际情况，特别是眼前和近期的状况，对草案的这一规定进行了修改，修改的核心是增加了“违反本法规定”这几个字。从立法机关对草案条文的刻意修改中，可以得出“市场竞争中的不正当竞争行为就是第二章规定的11种行为”的结论。（注：孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》（中国法律年鉴1993年分册），北京：中国法律年鉴社1993年版，第29页。）其次，如果立法机关有意授权行政执法机关或司法机关根据在法律明文规定的不正当竞争行为之外，认定其他不正当竞争行为，就会在《反不正当竞争法》中写上一个兜底性的条款，比如“其它不正当竞争行为”。既然《反不正当竞争法》没有这样的条款，说明立法机关不具有授权的意图。（注：孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》（中国法律年鉴1993年分册），北京：中国法律年鉴社1993年版，第26页。）再次，不正当竞争行为有一个很大的特点，这就是它的不确定性，判断某种行为是否不正当竞争是很不容易的。因此，确定一种行为是不是不正当竞争行为的条件是极其严格的，在不正当竞争行为范围的确定上，只允许法律作出判断，而不允许执法机关在法律之外进行判断。最后，我国没有像一些外国那样建立级别很高并具有很大权威性的执法部门作为反不正当竞争法的主管机关。考虑到我国执法机关的实际水平和状况，不能将认定不正当竞争的一般权力赋予执法机关。至少就目前而言，还难以想像由基层的执法部门对需要根据经济形势变化进行判断的不正当竞争行为进行认定和查处。否则，执法部门就可能将很多正当的竞争行为当作不正当竞争行为进行制裁，这样必然会影响到法律的稳定性，背离反不正当竞争法的立法宗旨。

　　笔者认为，此说的最大担忧，即不正当竞争行为具有不确定性的特点，赋予行政执法机关认定不正当竞争行为的权力将导致对法律和权力的滥用，是可以消除的。一方面，可以将认定不正当竞争行为的权限赋予级别较高的行政执法部门，如规定只有省级以上监督检查部门才有认定权，并且在发生疑问时还须将有关问题提交国家的监督检查部门判断。这样就可以基本上杜绝滥用认定权现象的发生。另一方面，要想在反不正当竞争领域完全排除立法者之外的判断是不可能的。诚如法定主义说所指出的那样，不正当竞争行为的最大特点在于其不确定性。这种不确定性不仅反映在其类型和范围的不确定性上，同样也体现在某项具体行为的构成要件上。事实上，即使是法律明文规定的不正当竞争行为，在其构成要件方面又何尝完全摆脱得了不确定性的特点呢？因此，即使在对不正当竞争的类型化方面应排除立法者之外的判断，在具体适用反不正当竞争法时，就无论如何不可能排除行政执法机关和司法机关根据具体情况作出自己独立的判断了。

　　二、对有限的一般条款说的评价

　　有限的一般条款说认为，现行《反不正当竞争法》第2条第2款是一项有限的一般条款。一方面，虽然法定主义说比较符合立法的原意，但此说在理论上不尽合理，在实践上也不利于维护竞争秩序，而一般条款说虽然具有灵活性的优点，但是从我国的执法现状看，不加限制地赋予执法机关根据个案随时认定不正当竞争行为的权力，也会导致法律和权力的滥用，不利于维护市场秩序的稳定。另一方面，由于《反不正当竞争法》第四章规定的法律责任是与第二章规定的不正当竞争行为相对应的，因此即使将其第2条第2款作为一般条款对待，对行政执法机关也没有实际意义，因为行政执法机关即使确认了新的不正当竞争行为，也无法给予行政处罚。因此，从现行法规定的现状来看，第2条第2款是一项有限的一般条款，它对于不同类型的不正当竞争行为有着不同的意义，主要涉及到两种情况：（1）对于必须予以行政处罚而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为，按照《反不正当竞争法》第2条第2款将其确认为不正当竞争行为是没有意义的，除非行政法规、地方性法规另有规定。（2）对于受害人请求损害赔偿而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为，任何一级法院可以根据个案将其确认为不正当竞争行为，判令行为人承担民事责任。这也就是说，一般条款通常对实行概括主义的民法具有重要意义，对于实行法定主义的行政法则不具有太大意义。

　　有限的一般条款说突出强调了行政处罚遵循法定主义原则的事实。根据此项原则，只有《反不正当竞争法》明文规定给予行政处罚的不正当竞争行为，监督检查部门才有权给予行政处罚；虽然规定为不正当竞争行为，而未规定行政处罚条款的，或者法律没有明文规定的不正当竞争行为，均不能给予行政处罚。所以，即使《反不正当竞争法》第11条明文规定低价倾销行为，第12条规定搭售或附加其他不合理条件的行为，第14条规定诋毁商誉行为，由于没有对应的行政处罚条款，监督检查部门也不能给予行政处罚。既然如此，对按照一般条款认定的不正当竞争行为，当然更无法给予行政处罚了。因此，即使承认第2条第2款是具有兜底和包容作用的一般条款，在《反不正当竞争法》的现有体制下，对于行政处罚而言也没有实际意义。（注：孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，北京：法律出版社1998年版，第53—56页；孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，北京：人民法院出版社2001年版，第183页。）所以，第2条的规定充其量只能是一项有限的一般条款，仅仅对司法机关来说是一般条款，对行政执法机关来说则不是一般条款。[page]

　　有限的一般条款说虽有一定的合理之处，但根据现行《反不正当竞争法》的定义和体系，不正当竞争这个统一的法律概念就有可能被割裂开来。采纳有限的一般条款说，作为民事侵权行为的不正当竞争并不局限于《反不正当竞争法》第二章列举的行为，而是还包括司法机关根据一般条款认定的行为；而作为行政违法行为的不正当竞争却仅仅局限于《反不正当竞争法》第二章所列举的那几种行为。这样，某项竞争行为可以是民事侵权行为性质的不正当竞争，但不构成行政违法性质的不正当竞争，亦即此项竞争行为仅仅是损害了其他经营者的合法权益，而没有扰乱社会经济秩序。如前述，在现行法中，不正当竞争是一个统一的概念，这种对统一概念的割裂，在现行法律规定中，特别是在第2条第2款的定义中，无法找到合理的依据。此外，监督检查部门只能给予《反不正当竞争法》明文规定了行政处罚措施的不正当竞争行为行政处罚，这的确是事实，但这一事实并不意味着只有这些行为才构成不正当竞争，其他的、法律未规定行政处罚的行为就不可能构成不正当竞争了。《反不正当竞争法》虽然规定了低价倾销行为、损害竞争对手商誉行为和搭售行为是不正当竞争，但也并未专门规定行政处罚。监督检查部门不能对这些行为给予行政处罚，并不影响这些行为的不正当竞争性质。相应地，监督检查部门对于根据一般条款认定的不正当竞争行为，虽然不能给予行政处罚，但也不应影响其认定某项行为是不正当竞争。换言之，认定某项行为属于不正当竞争，与对此项行为予以处罚，并不是一回事。在许多情况下，在经营者从事的竞争行为有违自愿平等、诚实信用或公认的商业道德时，由监督检查部门出面予以指出、认定、劝告乃至制止，对经营者及时纠正其不当行为或“擦边球行为”，是具有重要的积极意义的。

　　三、一般条款说及其合理性

　　一般条款说认为，我国《反不正当竞争法》中是存在一般条款的。有的学者认为，这条一般条款就是《反不正当竞争法》第2条第2款的法定定义；（注：邵建东：“反不正当竞争法中的一般条款”，载《法学》1995年第2期。）有的学者则强调诚实信用原则是反不正当竞争法一般条款的核心；（注：王先林：“试论诚实信用原则与反不正当竞争法-兼论我国反不正当竞争法封闭性之克服”，载《政法论坛》1996年第1期。）另有学者侧重于将“公认的商业道德”作为一般条款的内涵；（注：李昌麒主编：《经济法学》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第399页、第403页。）还有的学者并未指出一般条款的具体表现形式。（注：杨紫xuǎn@①主编：《经济法》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第182页；种明钊主编：《竞争法》，北京：法律出版社1997年版，第166页—167页。）事实上，《反不正当竞争法》第2条的两款规定在内容上本来就是不能完全割裂开来的，因此应当认为一般条款既体现在第2条第1款对遵守“诚实信用”、“公认的商业道德”等竞争基本原则的表述中，也反映在第2条第2款对“不正当竞争”概念的定义中。

　　一般条款说具有显而易见的合理性。首先，规范市场竞争关系的反不正当竞争法具有特别明显的不周延性和滞后性。一部反不正当竞争法不可能对现实经济生活中已经存在的一切竞争行为和竞争关系都作出全面的规定和调整，更不可能对今后可能出现的竞争行为和竞争关系进行规定和调整。毋宁说，《反不正当竞争法》列举的行为只是在现实市场交易中出现得比较频繁、相对来说比较典型的不正当竞争行为。除此之外，现实生活中还存在着各种形式的不正当竞争行为，将来也会出现一些目前还难以预料到的不正当竞争行为。借助于揭示了所有不正当竞争行为一般共性的一般条款，就可以及时制止和预防法律没有明文规定的不正当竞争行为。我国的市场经济正处于创立和发展时期，经营者的竞争行为还很不规范，新的不正当竞争行为层出不穷，正当竞争的秩序也比较混乱。在这种情况下，一般条款更有其存在的必要性。

　　其次，通过一般条款对不正当竞争行为进行概括已成为各国反不正当竞争立法的通例。在这方面，德国的经验教训值得我们借鉴。德国1896年的《反不正当竞争法》对不正当竞争行为采取的是法定主义立场。该法仅对经济生活中典型的不正当竞争行为作了具体规定，此外没有对不正当竞争行为的概括性规定。凡是法律未明确禁止的竞争行为，都属于正当竞争范畴，因此都是合法的。这就为经营者避开法律禁令、实施不正当竞争开启了一扇方便之门，各种不正当竞争行为依然难以得到有效制止。有鉴于此，1909年修订《反不正当竞争法》时，立法者加入了一条“一般条款”，其意思是：商业交易中以竞争为目的从事的违背善良风俗的行为，都是不正当竞争行为。从此，这条一般条款就成为德国“整个竞争法领域的帝王规范”。（注：Emmerich，Das Recht desunlauteren Wettbewerbs，5.Auflage 1997，S.9.）它既是兜底规范，又是竞合规范，还是授权规范。作为兜底规范，该一般条款具有补充漏洞的功能，即凡是违反善良风俗的一切竞争行为，即使《反不正当竞争法》没有明确加以禁止，都构成不正当竞争。以此方式，一般条款发挥着克服成文立法列举不正当竞争不周延和滞后的作用。作为竞合规范，一般条款与其他特别规范的适用并不是相互排斥的，而是并行不悖的。这里并不严格适用特别法优先于一般法的原则，一项竞争行为既可能符合某项特别规范的构成要件，同时也可能符合一般条款的构成要件。作为竞合规范，一般条款中用于评判竞争正当性的“善良风俗”，对适用和解释诸特别规范也有着“支配性”影响。作为授权规范，一般条款还是立法机关给予司法机关的一项授权。立法机关授权司法机关依据“善良风俗”的总标准，将市场竞争领域的“善良风俗”予以具体化，并在个案中具体划定正当竞争与不正当竞争之间的界限。在德国反不正当竞争近百年的实践中，司法机关根据此项授权规范，因应不断变化的经济竞争关系，形成了一套内容包罗万象，但堪称结构严谨、灵活实用的判例体系，形成了众多的典型的案例类型，包括下列五类不正当竞争行为：第一类为诱捕顾客的行为（Kundenfang），包括引人误解、胁迫、骚扰、不当引诱、不当利用赌博心理、不当利用他人情感等不正当竞争行为。第二类为不当阻碍竞争对手的行为（Behinderung），包括以低于成本价销售商品、联合抵制、比较广告、不当争夺顾客或挖聘员工等不正当竞争行为。第三类为不当利用他人劳动成果的行为（Ausbeutung），包括不当利用他人经营成果、不当利用他人广告、不当利用他人声誉等不正当竞争行为。第四类是违法行为（Rechtshruch），包括违反义务的行为、违反职业守则的行为以及违反合同义务的行为等。第五类是扰乱市场秩序行为（Marktst？rung），包括免费赠送原售商品、免费赠阅新闻产品等危害市场竞争机制正常运行的行为。（注：详见邵建东：《德国反不正当竞争研究》，北京：中国人民大学出版社2001年版，第58—148页。）而且，这些案例类型并不构成一个封闭的体系，而是一个开放的、动态的体系。上述第五类“扰乱市场秩序”的不正当竞争行为，就是德国司法机关在上世纪70年代以后，为适应市场竞争关系的新变化而逐步形成的新案类。[page]

　　除德国外，美国、瑞士和我国台湾地区的竞争立法中也规定有一般条款，授权行政机关或司法机关认定新不正当竞争行为。即使是一贯不承认一般条款的日本，在1993年修订《不正当竞争防止法》时，也对是否引入一般条款问题进行过激烈的争论。有人认为，《不正当竞争防止法》对不正当竞争行为所作的限定性列举方式，已不能适应社会经济环境的不断变化，法律很难预先对各类不正当竞争行为作类型化的规定。因此，要使《不正当竞争防止法》适应不断变化的社会经济环境，必须制定一般条款。（注：金伦：“日本1993年修改不正当竞争防止法概况”，载《中外法学》1994年第2期。）

　　再次，一般条款说在方法上并不存在障碍。从文意解释和客观解释的角度出发，对《反不正当竞争法》第2条第2款“违反本法规定”中的“本法”二字，并不必然解释为《反不正当竞争法》第二章第五条至第十五条的规定，而应解释为整部《反不正当竞争法》。因此，违反“本法”规定，不仅指经营者违反第二章各项禁止性规定的不正当竞争行为，而且还应包括经营者违反《反不正当竞争法》的其他规定，特别是自愿平等、公平竞争、诚实信用的原则以及公认的商业道德而实施的不正当竞争行为。同样，对于《反不正当竞争法》第20条第1款中的“违反本法规定”，也可以以相同的方式获得这样的解释结果。

　　最后，根据各国理论界通行的学说和实践中通行的做法，在反不正当竞争与知识保护之间的关系上，前者相当于海水，后者相当于冰山，反不正当竞争法对知识产权法起着补充性的保护功能。我国也是普遍认同这一关系的。而要使反不正当竞争法发挥其对知识产权的补充保护功能，就必须借助于一般条款这一媒介。

　　四、一般条款在我国司法实践中的适用

　　在我国反不正当竞争的司法实践中，实际上已经普遍接受了一般条款说。对一些法律没有明文禁止的竞争行为，司法机关可以直接认定其违反了《反不正当竞争法》第2条的原则性规定以