（2008）宜民一初字第393号原告肖贤菊与被告周伯雄、被告肖回高、肖红卫、被告曹桐华、梁正球、被告宜章县建筑公司雇员受害损害赔偿纠纷案民事判决书

　　原告肖贤菊，女，1968年7月28日出生。

　　委托代理人吴章月，男，1968年6月16日出生。

　　委托代理人代孝林，男，1965年8月29日出生。

　　被告周伯雄，男，1964年1月17日出生。

　　委托代理人陈海军，湖南民浩律师事务所律师。

　　委托代理人黄宏荣，男，1968年6月2日 出生。

　　被告肖回高，男，1965年9月27日出生。

　　被告肖红卫，男，1971年11月13出生。

　　被告曹桐华，男，1942年2月4日出生。

　　被告梁正球，男，1962年6月1日出生。

　　曹桐华、梁正球的 委托代理人欧远忠，湖南莽源律师事务所律师。

　　被告宜章县建筑公司。

　　法定代表人王玉书，该公司经理。

　　委托代理人朱志清，男，1955年11月13日出生。

　　原告肖贤菊与被告周伯雄、被告肖回高、肖红卫、被告曹桐华、梁正球、被告宜章县建筑公司雇员受害损害赔偿纠纷一案，本院于2008年8月18日立案受理。2008年9月22日，经被告周伯雄的申请，本院委托湖南省湘雅司法鉴定中心对原告肖贤菊的伤残进行了重新鉴定。2008年11月17日，本院依法组成合议庭对本案进行了第一次开庭审理。原告肖贤菊的委托代理人吴章月、代孝林，被告周伯雄的委托代理人陈海军、黄宏荣，被告曹桐华及曹桐华、梁正球的委托代理人欧远忠，被告肖回高，被告宜章县建筑公司的委托代理人朱志清到庭参加诉讼，被告肖红卫经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。2008年11月18日，原告肖贤菊向本院提交了变更诉讼主体的申请，请求将本案的第三人肖回高、肖红卫，第三人宜章县建筑公司变更为本案的被告。2008年12月10日，本院对本案进行了第二次公开开庭审理。原告的委托代理人吴章月、代孝林，被告周伯雄的委托代理人黄宏荣，被告曹桐华、梁正球的委托代理人欧远忠，被告肖回高到庭参加诉讼。被告宜章县建筑公司，被告肖红卫经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告肖贤菊诉称：被告周伯雄于2006年在宜章县城关镇文明北路一完小附近进行房地产开发和施工，建设“香樟园（苑）”住宅小区，原告周伯雄未取得房地产开发的相关资质。2006年6月12日，被告周伯雄与被告肖回高、肖红卫签订了《建筑挖基桩协议书》之后，被告肖回高、肖红卫组织一帮民工到周伯雄的建房工地挖基桩。2006年9月1日，被告周伯雄作为甲方与挂靠在第三人宜章县建筑公司名下的乙方被告曹桐华、梁正球签订了《香樟园住宅小区A栋建筑工程承包合同》，双方约定包工包料，造价大包干。双方对于被告肖回高、肖红卫正在施工的基桩部分在合同的第七条也进行了约定。在合同的履行过程中，被告周伯雄与被告曹桐华、梁正球均支付过肖回高等人工资。2006年9月17日，原告肖贤菊在工地抬木板时掉入未盖好的基桩井中受伤。原告受伤后住院158天，自己垫付医疗费10 140元，先后被郴州市正宏司法鉴定所和郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残。公民的生命健康权受法律保护，被告肖贤菊受雇在周伯雄工地做事时受伤，请求依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、伤残补助金、出院后的需长期护理的护理费、精神抚慰金、小孩的抚养费和老人的赡养费、仲裁费等经济损失共计613 446.80元。

　　原告向本院提供了如下证据：

　　1、常住人口登记卡，拟证明原告肖贤菊及其代理人吴章月的身份；

　　2、结婚证，拟证明吴章月与原告肖贤菊是夫妻关系；

　　3、《建筑挖基桩协议书》，拟证明周伯雄将基桩工程发包给了肖回高和肖红卫；

　　4、《香樟苑住宅小区A栋建筑工程承包合同》，拟证明周伯雄将香樟苑A栋住宅楼以包工包料，造价大包干方式发包给了曹桐华、梁正球；

　　5、住院病历，拟证明肖贤菊受伤后住院治疗情况；

　　6、宜章县中医院的预交款收据1500元，宜章县中医院的医药费收据1340元，郴州市第一人民医院预交款收据三张7300元，拟证明原告支付医疗费10 140元；

　　7、鉴定费发票及坐便椅发票，拟证明原告支付鉴定费600元及购买坐便椅花费55元 ；

　　8、（2008）宜民一初字第335号民事判决书，拟证明肖贤菊垫付10 140元医疗费及当事人承担责任情况；

　　9、(2008)郴民终字第149号裁定书，拟证明肖贤菊劳动争议一案被裁定驳回起诉情况；

　　10、宜章县建筑公司注册登记资料，拟证明宜章县建筑公司的主体资格；

　　11、(2007)临鉴字第79号法医学鉴定书，拟证明肖贤菊的伤构成二级伤残；

　　12、宜章县普化寺社区证明，拟证明肖贤菊从2003年3月至今一直在宜章县城居住，应为城镇居民；

　　13、人口暂住证，拟证明肖贤菊在宜章县城居住办证情况。

　　14、宜章县沙坪乡沙坪里村民委员会的证明，拟证明原告的母亲杨招英生育4个小孩；

　　15、常住人口登记卡，拟证明原告的母亲杨招英的身份，出生于1947年11月4日。

　　被告周伯雄辩称：周伯雄与肖贤菊不存在任何法律关系，对肖贤菊的人身损害没有法律上的直接赔付义务。2006年6月12日被告周伯雄与肖回高、肖红卫签订了《建筑挖基桩协议书》，该协议约定周伯雄将宜章县城关镇清水一组的基桩发包给肖回高、肖红卫施工。签订协议后，肖回高、肖红卫雇请了包括肖贤菊在内的施工人员进行施工。肖贤菊与肖回高、肖红卫形成了雇佣劳动关系，与周伯雄没有任何法律关系。 2006年9月1日，周伯雄与宜章县建筑公司香樟苑住宅小区A栋项目经理曹桐华、梁正球签订了《香樟苑住宅小区A栋建筑工程承包合同》，该合同承包范围包括了签订合同时尚未完工的基桩工程在内。合同签订后，肖回高、肖红卫与宜章县建筑公司继续履行基桩工程承包合同。上述事实，在（2008）郴民一终字第153号民事判决书中予以了确认。2006年9月8日，肖回高、肖红卫所承包的基桩已经挖掘完毕，肖回高、肖红卫又组织包括肖贤菊在内的施工人员到宜章县建筑公司承包的香樟苑工地灌桩，2006年9月17日，肖贤菊在该承包工地抬木板时，由于挖好的基桩井未盖好，肖贤菊掉入15米深的基桩井中受伤。肖贤菊的损害是在从事雇佣活动中不慎跌伤的，肖贤菊的人身损害与周伯雄没有法律上的直接因果关系。 周伯雄虽不具有开发房地产的资质，按照法律规定也只是承担行政法上面的责任。 肖贤菊要求按城镇居民标准赔偿，没有事实和法律依据。2006年2月21日宜章县公安局制作的肖贤菊的常住人口登记卡明确记载其经常居住地为宜章县城南乡吴家村10组，职业为粮农。而肖贤菊在半年时间里仅凭宜章县城关镇普化寺社区的一纸证明就摇身一变为城镇居民，且原告提供的证明仅有单位公章，没有经手人或单位负责人签名，不符合最高人民法院《关于民事诉讼法若干问题的解释》关于以单位名义出具证明的形式的规定，不具有证明效力。更何况肖贤菊未提供公安机关出具的其长期居住城市的证明及其主要收入来源于城市的相关证明，故肖贤菊要求按城镇居民标准予以赔偿的证据明显不足，理应不应支持。[page]

　　 被告周伯雄提供了如下证据：

　　16、周伯雄身份证复印件，拟证明周伯雄的身份；

　　17、《建筑挖基桩协议书》，拟证明周伯雄将基桩工程发包给了肖回高、肖红卫，肖贤菊与周伯雄没有任何合同关系的事实；

　　18、《香樟苑住宅小区A栋建筑工程承包合同》，拟证明被告周伯雄于2006年9月1日将香樟苑A栋包括本案肖回高、肖红卫的施工的基桩工程全部发包给了本案被告宜章县建筑公司所属的本案被告曹桐华、梁正球，双方在合同中约定施工过程中的一切安全问题与周伯雄无关。

　　19、吴桥荣、吴得学的证明材料，拟证明肖贤菊2007年住在香樟苑售楼部期间，经常做一些力所能及的来回走动的康复运动和有时还能煮饭的事实，原告的伤残没有达到二级伤残的程度；

　　20、调查笔录，拟证明肖回高、肖红卫施工的基桩工程从2006年9月1日起属曹桐华、梁正球管理；

　　21、原告的民事诉状，拟证明原告受伤的发生，原告自身存在重大过错；

　　22、被告周伯雄为原告肖贤菊垫付医疗费的医院的预交款收据、医疗费发票，证明周伯雄垫付医疗费65 793.2元；收条4张，拟证明原告及其亲属收到周伯雄支付的现金5500元。

　　被告曹桐华、梁正球辩称：曹桐华、梁正球是履行职务行为，原告以曹桐华、黄正球为被告是错误的 ，曹桐华、梁正球不应承担本案的赔偿责任。郴州市中级人民法院（2008）郴民一终字第153号民事判决书明确认定《香樟苑住宅小区A栋建筑工程承包合同》的主体是宜章县建筑公司，而不是曹桐华、梁正球。这就说明曹桐华只是签约代表，曹桐华与梁正球的行为后果应当由宜章县建筑公司承担。肖回高、肖红卫与周伯雄签订的《建筑挖基桩协议书》是一份加工承揽合同，双方建立的是承揽合同关系，而不是雇佣关系，也只有承揽合同才能将合同的权利义务进行转让。原告在完成肖回高和肖红卫委托的定做义务时发生事故，责任依法不应由曹桐华、梁正球和宜章县建筑公司承担。曹桐华、梁正球与原告之间没有雇佣法律关系，原告要求曹桐华与梁正球赔偿没有法律依据。原告从来到工地到发生事故，曹桐华、梁正球都没有与她有过任何接触，在原告务工的过程中是由肖回高、肖红卫管理、监督，原告的报酬标准、领取时间、领取方式都由肖回高和肖红卫决定，曹桐华、梁正球和宜章县建筑公司在期间没有权利也无义务，只是依据周伯雄和肖回高、肖红卫签订的协议约定收取合格的基桩，至于基桩的建设过程和谁去建设在所不问。 原告对事故的发生具有重大的过错，原告自己应承担主要责任。原告之所以会掉进基桩洞里，主要是原告忽视安全，疏于防范，由此造成的损失当然应由原告承担主要责任。 原告的请求不合理，应依法核减相关项目和数额。综上，原告以曹桐华、梁正球为被告是不适当的，曹桐华、梁正球与原告既没有合同关系，也没有雇佣关系，依法不应承担任何损失，应驳回原告对曹桐华、梁正球的诉讼请求。

　　被告曹桐华、梁正球提供了如下证据：

　　23、《香樟苑住宅小区A栋建筑工程承包合同》，拟证明合同的乙方主体为宜章县建筑公司；

　　24、《建筑挖基桩协议书》，拟证明协议性质为承揽合同；

　　25、（2008）郴民一终字第153号民事判决书，拟证明承包周伯雄建筑工程的主体是宜章县建筑公司；

　　26、吴天丁的证人证言，拟证明原告有过错和原告被肖回高、肖红卫雇佣的事实；

　　27、曹桐华的社会保险证，拟证明曹桐华是宜章县建筑公司的职工。

　　被告宜章县建筑公司辩称：曹桐华是宜章县建筑公司的退休工人，《香樟苑住宅小区A栋建筑工程承包合同》是曹桐华、梁正球与周伯雄签订的合同，宜章县建筑公司只是收取了曹桐华、梁正球2000元挂靠费。肖贤菊受伤与宜章县建筑公司无关，宜章县建筑公司不承担赔偿责任。

　　宜章县建筑公司提供了如下证据：

　　28、宜章县建筑公司改制材料汇编，拟证明宜章县建筑公司已改制；

　　29、退休人员养老金花名册，拟证明曹桐华1996年12月退休。

　　被告肖回高辩称：我与肖红卫都是做事的民工，我与肖红卫是挖桩，吴章月是包灌桩，工程是分开的，我与肖红卫不应承担本案的赔偿责任。

　　被告肖回高、肖红卫未向本院提供证据。

　　经本院组织质证，被告周伯雄对证据1、2无异议；对证据3的真实性无异议，但认为2006年9月1日以后，基桩工程是由曹桐华、梁正球管理；对证据4无异议；对证据5无异议；对证据6有异议，认为原告没有证据证实其垫付了7300元医疗费，宜章县中医院的预交款发票不是正式收据，不予认可，对输血的1340元发票也不予认可；对证据7无异议；对证据8有异议，认为该判决还没有生效；对证据9、10无异议；对证据11有异议，认为原告的伤残没有这么严重；对证据12、13有异议，不真实，认为应以原告的户口本为准；放弃了对证据14、15的质证；对证据23有异议，认为《香樟苑住宅小区A栋建筑工程承包合同》的主体还包括了曹桐华、梁正球；对证据24无异议；对证据25有异议，认为乙方的主体还包括了曹桐华、梁正球；对证据26、27无异议；对证据28的真实性无异议，但认为改制企业也要承担法律责任；对证据29无异议。被告曹桐华、梁正球对证据1、2、3无异议；对证据4的真实性无异议，但认为周伯雄是将工程发包给了宜章县建筑公司，而不是发包给了曹桐华、梁正球；对证据5无异议；对证据6的真实性有异议；对证据7无异议；对证据8有异议，认为该判决书未生效，不能作为证据；对证据9、10无异议；对证据11有异议，认为鉴定结果不真实，与曹桐华、梁正球无关联性；对证据12、13有异议，认为该证明不真实，证明不了原告是城镇居民；对证据14、15无异议；对证据16、17无异议；对证据18的真实性无异议，但认为不能证明曹桐华、梁正球是肖贤菊的雇主；对证据19无异议；对证据20的真实性无异议，但认为不能证明工程是由曹桐华、梁正球管理；对证据21无异议；对证据22未发表意见。被告肖回高经本院通知，未在本院规定的证据交换时间到庭举证和质证，在开庭审理时，被告肖回高对周伯雄提供的证据22未发表质证意见，对宜章县建筑公司提供的证据28、29无异议。被告肖红卫经本院通知未到庭举证和质证。原告方对证据16、17、18无异议；对证据19有异议，认为内容不真实；对证据20无异议；对证据21证明的事实有异议；对证据22医院出具的医疗发票及收5500元现金的收条无异议，但认为郴州市第一人民医院出具的发票中包括了其交的7300元；对证据23无异议，但认为工程的承包方是曹桐华和梁正球；对证据24 无异议；对证据25无异议，但认为曹桐华和梁正球与宜章县建筑公司的关系是挂靠关系；对证据26的真实性无异议，但认为肖贤菊是为曹桐华和梁正球打工；对证据27 、28、29无异议。[page]

　　对经周伯雄申请，本院委托湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定后出具的湘雅司鉴（2008）第885号法医鉴定书，原告肖贤菊、被告肖回高、被告宜章县建筑公司表示无异议，被告周伯雄、被告曹桐华、梁正球表示异议，认为鉴定人员应出庭进行情况说明。被告周伯雄，被告曹桐华、梁正球未在举证期限内申请鉴定人员出庭进行情况说明。

　　根据各方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：

　　证据1、2、3、4、5、6、7具有真实性、合法性、关联性，可作为本案的定案依据；证据8是未生效的判决，不能作为定案的依据，只能作为参考；证据9是生效的判决，予以确认；证据10、11、12、13、14、15、16、17具有真实性，合法性、关联性，可作为定案的依据；证据18证实的曹桐华、梁正球挂靠宜章县建筑公司与周伯雄签订《香樟苑住宅小区A栋建筑工程承包合同》予以确认，双方对安全问题的约定违反法律的规定，不予确认；证据19的真实性无法确认，不能作为定案的依据；证据20具有真实性、合法性、关联性，可作为定案的依据；证据21不能证明原告应承担本案的责任；证据22原告方写的收条及医院的医疗费发票予以确认；证据23《香樟苑住宅A栋建筑工程承包合同》具有真实性、合法性、关联性予以确认；证据24的真实性予以确认，但该协议的性质为建设工程承包合同；证据25为生效的判决，予以确认；证据26具有真实性、合法性、关联性，予以确认；证据27具有真实性，但与本案无关，不予确认；证据28具有真实性、合法性，但宜章县建筑公司未被注销，仍具有主体资格；证据29具有真实性、合法性，予以确认。湘雅司鉴（2008）第885号法医鉴定书具有证实性、合法性、关联性，可作为本案定案的依据。

　　根据当事人的举证、质证和本院的认证情况，结合庭审中双方的陈述，本院查明事实如下：

　　 被告周伯雄在无营业执照、无房地产开发手续的情况下在宜章县城关镇清水村菜家园进行房地产开发，建设“香樟苑（园）住宅小区”。2006年6月12日，周伯雄作为甲方与无建筑资质的乙方肖回高、肖红卫签订了《建筑挖基桩协议书》，双方约定甲方委托乙方挖基桩，协议的具体内容为：1、乙方挖基桩位置位于蔡家园房地产开发地；2、乙方施工是指挖桩、红砖附壁、灌水泥桩（即包工）。乙方应当在签订本合同的第二天起25天内全部完工（雨天除外）；3、乙方施工应当做到安全生产第一，服从甲方指挥，严格按照房地产开发设计图的要求施工，即基桩宽800mm桩宽900mm按800mm结算，基桩深度为挖到生成石，甲方认可后为准。4、乙方施工结账价格：包挖桩、红砖附壁、灌水泥桩按每米47元结算。若遇到夹层需要放炮，按每米261元结算。若遇到流沙和溶洞需要附模，按每米153元结算。如遇到风化石层，按每米107元结算。乙方施工所需的一切设备由乙方负责。5、乙方施工过程中可以支取生活费，工程完工由甲方验收总结算后一个月内付清。6、奖惩约定：乙方提前完工，按每提前一天，甲方奖励乙方贰百元。乙方延长完工时间，按每延误一天每个桩罚伍拾元，在工程结算款中扣除。协议签订后，被告肖回高、肖红卫组织了一帮民工到该工地施工。2006年9月1日（此时基桩工程尚未完工），周伯雄（甲方）又与挂靠在宜章县建筑公司（现已改制，但未进行工商变更、注销登记）名下的曹桐华、梁正球 （乙方），签订了《香樟苑住宅小区A栋建筑工程承包合同》，双方在合同中约定，甲方将香樟苑住宅小区A栋住宅整体工程发包给乙方建设施工。 该工程实行包工包料，造价大包干的方式承包。对于肖回高等人正在施工的基桩部分，周伯雄与曹桐华、梁正球在合同的第四条、第五条、第六条中规定：基桩超过6米深以下的，按每米补给乙方工料费160元整，基桩、探崖应当严格按照甲方和监理部门的要求进行施工，基桩超深部分在乙方灌完桩后付该道工序工程款的50%。同时，该合同第七条第二款2 目还约定：合同签订后，不得擅自转包，否则甲方有权终止工程承包合同，乙方已经发生的垫付资金，甲方不予退回，应付工人的工资由乙方承担。甲方周伯雄、乙方曹桐华、梁正球在合同中签了字，乙方在合同中还加盖了宜章县建筑公司的公章。周伯雄与曹桐华、梁正球签订合同后，肖回高、肖红卫仍按《挖基桩协议书》的约定履行合同，肖回高、肖红卫及其他挖基桩的民工仍在曹桐华、梁正球承包的工地从事挖基桩工作。约2006年9月6日，肖回高通知肖贤菊的丈夫吴章月到香樟苑工地灌基桩，吴章月便与其妻肖贤菊及另外4人到工地灌基桩。灌桩民工的工钱为每灌一米为7元钱，灌桩的6个人的工钱按出勤的天数同工同酬。2006年9月17日，肖贤菊在工地抬木板时，由于挖好的基桩进口未盖好，肖贤菊掉入15米深的基桩井口中受伤不能动弹。肖贤菊受伤后当即被送到宜章县中医院治疗，肖贤菊2006年9月17日在宜章县中医院的治疗费为1649.60元 ，输血费为1340元。当天肖贤菊转院到郴州市第一人民医院住院治疗至2006年10月10日。在郴州市第一人民医院住院治疗费为48 284.6元。2006年10月11日，在周伯雄的要求下，肖贤菊转回宜章县中医院住院治疗至2006年11月10日，在此期间共交付医院医疗费4100元（至今未结账）。2006年11月10日，周伯雄在未与宜章县中医院结账的情况下将肖贤菊从宜章县中医院转院到宜章县中医职业中专学校附属医院治疗。2007年2月14日，周伯雄为肖贤菊办理了出院手术。原告肖贤菊在宜章县中医职业中专学校附属医院的住院治疗费为12 767元，出院时医院开出院用药492元。上述医疗费中，原告主张原告支付了宜章县中医院的输血费1340元，宜章县中医院住院治疗费1500元，原告对其主张提供了输血发票、宜章县中医院的预交医疗费发票证实；原告主张郴州市第一人民医院的住院治疗费48 284.6元中原告肖贤菊预交了7300元，预交7300元的收据原件交给了周伯雄的妻子到医院结账，原告自己只保留了收据的复印件。原告对其主张提供了郴州市第一人民医院的预交款收据复印件予以证实。被告周伯雄对原告主张的郴州市第一人民医院的48 284.6元医疗费中原告垫付了7300元医疗费表示异议，但对原告提交的郴州市第一人民医院的7300元预交款复印件的来源不能做出解释。被告周伯雄在肖贤菊受伤后支付了肖贤菊及其亲属现金共计5500元。原告住院期间由其丈夫吴章月对其护理。2007年2月6日，肖贤菊之伤经湖南省正宏司法鉴定中心鉴定为二级伤残，此次鉴定费600元。2007年3月29日，肖贤菊以周伯雄为被申请人向宜章县劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请。在宜章县劳动争议仲裁委员会仲裁期间，肖贤菊之伤经郴州市及湖南省劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残、大部分护理依赖。2007年8月19日，宜章县劳动争议仲裁委员会裁决后，肖贤菊不服宜章县劳动争议仲裁委员会的裁决，向宜章县法院提起了劳动争议诉讼。在该案审理中，曹桐华、梁正球自认其是挂靠宜章县建筑公司与周伯雄签订《香樟苑住宅小区A栋建筑工程承包合同》，宜章县建筑公司收取了曹桐华、梁正球2000元挂靠费的事实。本院以（2007）宜民一初字第335号民事判决书判决后，周伯雄及第三人曹桐华、梁正球不服，向郴州市中级人民法院提起了上诉。2008年7月23日，郴州市中级人民法院以肖贤菊未经劳动保障部门做出工伤认定的情况下向法院提起诉讼，请求按工伤给付工伤保险待遇，不属人民法院受案范围为由撤销了宜章县人民法院（2007）宜民一初字第335号民事判决，驳回了原审原告肖贤菊的起诉。2008年8月18日，原告肖贤菊以雇员受害损害赔偿向本院提起诉讼。本案审理中，周伯雄对肖贤菊提供的伤残鉴定结论不服，申请对原告肖贤菊的伤残进行重新鉴定。经本院委托，2008年10月29日，湖南省湘雅司法鉴定中心以湘雅司鉴(2008)临鉴字第885号法医学鉴定书对肖贤菊的伤残鉴定为：肖贤菊腰部损伤并双下肢截瘫，肌力Ⅱ属贰级伤残，右髋臼、左胫骨腓骨骨折分别属拾级伤残，右胫骨平台骨折内固定术后属玖级伤残。肖回高在庭审中自认其与肖红卫除与其他民工一样按所挖的基桩的米数计酬外，还要比其他民工多算几个工的工钱，多拿的工钱从其他民工的基桩款中抽取。 原告请求赔偿的数额为：垫付的医疗费10 140元；误工费6019元；护理费6019元；住院伙食补助费2370元；残疾赔偿金253 308元；精神抚慰金45 000元；出院后护理费274 320元；小孩抚养费25 615.8元；老人赡养费11 300元；仲裁费2000元；法医鉴定费600元；购买坐便椅55元。[page]

　　另查明，肖回高分别于2006年7月10日和8月8日以工资形式两次写下支条从周伯雄手中领取基桩工程款5000元，2006年9月24日和2007年元月9日两次以领取工资形式从曹桐华手中领工程款15 000元 。

　　再查明，肖贤菊与其丈夫吴章月从2003年开始在宜章县城关镇普化寺社区居住，从事建筑施工工作，二个儿女与原告夫妇共同生活。原告肖贤菊的父亲已过世，母亲杨招英生于1947年11月4日，为农村居民，生有4个儿女。原告肖贤菊生有两个小孩，大女孩吴芳生于1993年4月17日；小儿子生于1999年1月28日。根据湖南省统计局提供的2007年统计数据，2007年城镇居民人均可支配收入为12 293.54元，城镇居民人均年消费支出为8990.72元，农村居民人均年均消费支出为3377.38元，建筑业年平均收入为13 691元。

　　本院认为：雇佣关系是指雇员在雇主授权或指示范围内从事生产经营活动或其他劳务活动，雇主支付相应报酬的一种权利义务关系。周伯雄与肖回高、肖红卫签订的《建筑挖基桩协议书》从形式到内容都是一份基桩工程承包合同，肖回高、肖红卫是周伯雄的香樟苑A栋建筑基桩工程的承包方。原告肖贤菊与其丈夫吴章月在接到肖回高的指示后到香樟苑工地灌桩，肖贤菊等灌桩的人的工钱是由肖回高、肖红卫支付（即按灌桩的米数记付劳务费），且肖回高自认其与肖红卫从基桩民工的劳务费中抽取工钱获取利益的事实，肖回高、肖红卫与肖贤菊之间构成雇佣法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害赔偿，雇主应当承担赔偿责任。肖贤菊在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的肖回高、肖红卫应承担赔偿责任。本案被告周伯雄是香樟苑建设工程的发包方，根据上述《解释》 第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。周伯雄知道肖回高、肖红卫无建筑工程施工资质而将工程发包给肖回高和肖红卫，之后又将香樟苑A栋建筑以大包干的方式整体发包给无建筑资质、挂靠在宜章县建筑公司名下的曹桐华和梁正球。根据上述规定，被告周伯雄应与被告肖回高、肖红卫及被告曹桐华、梁正球承担连带赔偿责任。曹桐华、梁正球是香樟苑A栋建筑施工总承包方，作为总的承包方，明知承包基桩工程的肖回高、肖红卫无建筑施工资质而继续与肖回高、肖红卫履行《建筑挖基桩协议书》，且在施工过程中不尽到安全管理职责，根据上述规定，被告曹桐华、梁正球与被告肖回高、肖红卫承担连带责任。被告宜章县建筑公司违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，为获取挂靠费允许无建筑资质的曹桐华、梁正球挂靠在自己单位的名下从事建筑工程承包活动，对工程的安全没有尽监督管理义务，被告宜章县建筑公司应与被告曹桐华、梁正球承担连带赔偿责任。 依上述《解释》第十七条第一、二款之规定，原告请求赔偿的项目包括了医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金被抚养人生活费等，据此，被告赔偿的项目和金额为：1、医疗费：原告在宜章县中医院支付的输血费1340元和预交的住院治疗费1500元都是为治伤实际付出的费用，原告请求被告赔偿的请求予以支持；关于原告在郴州市第一人民医院治疗时是否垫付了7300元医疗费问题，本院认为，被告周伯雄对原告提供的郴州市第一人民医院的 7300元预交款医疗费收据复印件的来源不能作出合理的解释，原告主张其垫付7300元医疗费的主张，本院予以支持。原告请求被告赔偿其支付的7300元医疗费的主张，本院予以支持。2、残疾赔偿金：原告肖贤菊虽为农村户口，但肖贤菊从2003年开始至伤害发生时常年在县城以建筑业为主要职业和主要经济来源，原告的经常居住地在宜章县城，故原告的伤残赔偿金应按城镇居民的标准计算，即肖贤菊的残疾赔偿金应为231 118.552元[12 293.54元×20年×（90+2+2）% ]。原告请求被告赔偿残疾赔偿金253308元的主张，本院部分支持231 118.552元，超出部分不予支持。3、误工费：原告肖贤菊无固定收入，但原告与其丈夫长期在建筑行业从事城镇建筑施工，原告的误工费本院按湖南省统计局统计的2007年度建筑行业年平均收入13 691元计算，原告请求158天的误工费为 6008.8元，原告误工费的请求中超部分不予支持。4、护理费：肖贤菊住院期间由其丈夫吴章月护理，原告不能举证证明其丈夫长期从事建筑施工的收入状况，本院按湖南省统计局统计的2007年度建筑行业平均收入13 691元计算护理费即原告住院151天的护理费为5742.6元。原告请求赔偿的护理费中超出5742.6元的部分，本院不予支持；原告肖贤菊因受伤不能恢复生活自理能力，现生活大部分不能自理，原告请求判令被告承担出院后护理费本院酌情参照《工伤保险条例》的规定，按2007年度建筑业年平均收入13691元的40%计算20年即 13 691元×20年×40%=109 528元。5、住院伙食补助费：本院参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定即12元／天×151天=1812元。6、被扶养人生活费：原告的两个小孩与原告夫妻共同生活，应按城镇居民人均消费性支出计算抚养费。原告请求的小孩吴芳的抚养费9039元，小孩吴鹏的抚养费16 576.8元，未超出法律规定的标准，本院予以支持；原告的母亲是农村户口，长期居住在农村，赡养费按农村居民人均年消费支出计算，原告母亲的赡养费11 300元未超出法律规定的范围，本院予以支持。7、精神抚慰金：原告的受伤致残给原告造成了较大的精神痛苦，原告请求被告赔偿精神抚慰金45 000元的请求，本院予以支持。8、法医鉴定费和购坐便椅费：原告为鉴定伤残而开支的法医鉴定费600元和购买坐便椅费55元是因受伤而实际开支的费用，被告应予承担。原告在维权中选择的程序错误，原告要求被告赔偿仲裁费2000元的请求，本院不予支持。被告肖回高称肖回高、肖红卫不是肖贤菊的雇主，肖贤菊的丈夫是灌桩工程的承包方无证据证实，肖回高的其与肖红卫不承担本案责任的辩解理由不予采信。本案是雇员受害损害赔偿纠纷案，适用无过错赔偿原则，被告要求判令原告承担过错责任的辩解，本院不予采信。原告所请求的标的中未被支持部分的诉讼费由原告自行承担。案经本院调解无效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条、第一、二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十八条之规定判决如下：[page]

　　一、 被告肖回高、肖红卫赔偿原告肖贤菊医疗费10 140元，鉴定费600元，坐便椅费55元，残疾赔偿金231 118.55元，误工费6008.8元，住院期间的护理费5742.6元，出院后护理费109 528元，住院伙食补助费1812元，抚养费25 615.8元，赡养费11 300元，精神抚慰金45 000元，合计446 920.75 元。被告周伯雄、被告曹桐华、梁正球、被告宜章县建筑公司与被告肖回高、肖红卫承担连带赔偿责任。减去被告周伯雄已付原告的5500元，余款441 420.75元，限判决生效后十日内付清。

　　二、驳回原告肖贤菊的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费9934元，财产保全费3631元，合计13 565元，原告肖贤菊负担2000元，被告肖回高、肖红卫负担12 565元。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，病按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

　　审判长 李 明

　　审判员 冯国玉

　　审判员 曾国萧

二00八年十二月二十四日

书 记 员 刘键雄