浅谈孕妇不适用死刑的国际人权法与国内法比较-法律论文

　　【摘　要】：孕妇不得适用死刑历来是从对象上严格限制死刑适用的一个重要举措。从国际人权法规定来看，对孕妇不得适用死刑重在对孕妇“不得判处”和“不得执行”死刑，我国有关法律规学位论文定和司法解释虽然是两者兼顾，但并不能排除对孕妇判决和执行死刑的可能性，由此有必要在保护孕妇、新生儿及新生儿的母亲包括流产后的妇女权益的立法精神指导下尽快完善有关规定。

　　关键词：孕妇 死刑 比较研究

　　在当前限制死刑的呼声此起彼伏而废除死刑的呼声寥若晨星的我国，限制死刑的适用成为了死刑限制论者的当然选择和死刑废除论者的无奈选择。为了限制死刑适用，我们可以采取多方面措施，从死刑的适用对象上限制死刑的适用历来是限制死刑适用的一个非常重要方面，其中对孕妇不适用死刑成为了从对象上限制死刑适用的一个重要举措。

　　一、“孕妇不适用死刑”的国际人权法历史演进

　　将死刑问题与人权相联系，是半个世纪以来国际人权运动发展的一个亮点。在这半个世纪中，国际人权运动在死刑问题上的态度经历了由放任到限制再到废除的转变[1].伴随着这个转变过程，大腹便便的孕妇孕育了人们废除死刑的欲求，也生育了国际社会废除死刑的历史。

　　在《世界人权宣言》仅仅宣告“人人享有生命、自由与人身安全”、“任何人不容加以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的刑罚（不包括死刑，笔者注）”时期，死刑问题尚未提上国际社会的议事日程，对于国家“合法地”故意杀人行为①，国际社会基于这种行为的“域内合法性”而袖手旁观，死刑的放任成为必然。但人类对自身权利的尊重促使人权理论进一步发展，而死刑作为一种“‘合法地’使人不成为人而是成为尸体”的刑罚方法在尊重、保护人权的强烈要求下成为了众矢之的，限制甚至废除死刑的呼声此起彼伏，促使限制死刑的规定在《公民权利与政治权利国际公约》中首度出现，其后在《关于保证面对死刑的人的权利的保障措施》等国际人权文件中得到进一步的体现，作为从适用对象上限制死刑适用的一个重要方面，限制或禁止对孕妇适用死刑在这些人权公约中得到了充分体现。

　　《公民权利与政治权利国际公约》在“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命”

　　宣告下，对死刑进行了多方面限制，如犯罪性质、追诉时效、死刑的适用对象和赋予被判处死刑的人要求大赦、特赦或减刑的权利等，其中第6条第5项后半部分特别规定“对于孕妇不得执行死刑”（Sentence of death shall not be imposed forcrimes committed by persons below eighteen years of age and shallnot be carried out on pregnant women[2].），孕妇适用死刑的禁止性规定第一次在国际人权公约中予以明确规定。理解“对孕妇不得执行死刑”，重点在于理解以下两个方面：其一是“不得执行”。“不得执行”意味着“可以判处”，因为执行在刑事诉讼中是一个程序概念，必须在作出有罪并处刑罚的判决之后才能进行，既然在此只强调不得执行，也就当然意味着可以判处。其二是“孕妇”不得执行死刑，如果仅从词意出发而不作扩大解释的话，孕妇只是指在生理上具有怀孕事实的妇女，而不包括没有怀孕或者怀孕后自然流产、人工流产或分娩后的妇女，因此依照此规定，这些妇女则可以被执行死刑。综合两者，“对孕妇不得执行死刑”可以更通俗地理解为孕妇可以被判处死刑，但必须在其分娩或流产后才能被执行死刑。这种严格限于字面解释的观点得到了有关资料的佐证。资料显示，这一条规定可以追溯到1951年南斯拉夫在人权委员会上的一项提议，提议认为，如果一名妇女在判处死刑或即将被执行死刑时有孕在身，那么在任何情况下都不能执行死刑，即便是在婴儿出生后也不行；但比利时代表的观点认为，这种为未出生婴儿规定的例外仅指直到婴儿出生或因其他原因终止怀孕的这段时期，即把刑罚的执行推迟至婴儿出生以后，而公约采纳了后者的严格解释[3].与此相似，1984年5月25日被联合国经济与社会理事会批准通过的《关于保证面对死刑的人的权利的保护的保障措施》第3项规定“不得对孕妇、新生儿的母亲或精神病人执行死刑”（…nor shall the death sentence be carried outon pregnant women， or on new mothers， or on persons whohave become insane.[4]），虽然这不止是对孕妇不执行死刑所作的禁止规定，但与《公民权利与政治权利国际公约》要义相同的是，孕妇可被判处死刑，但只能在其分娩后一段时间之后才可被执行死刑。但许多国家法律没有具体规定妇女生育后至可被执行死刑的最短期限，仅仅规定暂缓执行死学位论文刑（巴巴多斯、喀麦隆、日本、黎巴嫩、尼日尔、卢旺达、韩国、泰国、多哥、土耳其及阿拉伯联合酋长国），而有些国家则规定了具体的期限。在印度尼西亚该期限是40天，在菲律宾是1年，在也门是2年，前提是该儿童有人抚养[5].《美洲人权公约》第4条第5款规定了“死刑不得被适用于孕妇”（Capital punishment shall not…be applied topregnant women.[5]）。反过来说，“死刑不得被适用于孕妇”是指“对孕妇不得适用死刑”，其意不仅指不得对孕妇执行死刑，而且包括不得对孕妇判处死刑，是“死刑执行禁止”

　　和“死刑判决禁止”二者的统一。毫无疑问，“死刑判决禁止”从根本上否定了“死刑执行禁止”中所能包涵的可以对孕妇作出死刑判决但必须在孕妇分娩或流产后才能执行死刑的可能性，也就彻底地排除了孕妇面临被处死的危险，因此，与作为全球性国际性组织的联合国人权文件仅仅规定“对孕妇不得执行死刑”相比，《美洲人权公约》中规定的“死刑不得被适用于孕妇”更能排除孕妇适用死刑的可能性，从而更能减少死刑的适用。但据大赦国际的资料显示，至少在蒙古和危地马拉两个国家，死刑不被适用于妇女，从而在妇女不适用死刑方面比《美洲人权公约》规定更为彻底[7].人类无穷的欲望及人类怜悯的道德情感的升华使人类不会在严格限制死刑阶段长时间驻足，他们试图在废除死刑问题上走得更远。《〈欧洲人权公约〉关于废除死刑的第六议定书》、《关于废除死刑的〈公民权利与政治权利国际公约〉第二议定书》和《〈美洲人权公约〉旨在废除死刑的议定书》的通过，使死刑在非战争时期被废除成为了现实。当然，废除死刑、保障人权的欲望将促使我们朝无论在什么时期、由谁实施、实施的是何性质的犯罪行为都废除死刑的方向努力，使人类亘古即有并在刑罚历史中扮演重要角色的死刑本身被判“死刑”。[page]

　　二、我国“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑

　　“的孕育历程

　　从建国之初，我国便确立了“少杀、慎杀”的死刑政策，与此相适应，限制死刑成为新中国刑法发展的一个重要特点，这其中包括禁止对孕妇适用死刑。1954年9月30日《中华人民共和国刑法草案（初稿）》第10条关于死刑的第3款明确规定，“孕妇和不满十八周岁的未成年人犯罪，不适用死刑”[8].但此规定没有对不适用死刑的孕妇进行明确的时间限制。最早明确规定时间限制的是1962年12月《中华人民共和国刑法草案（第21稿）》，其第49条规定“犯罪的时候不满十八岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”[8]，这一规定把不适用死刑的孕妇限制为审判的时候。在此之后，这一规定没有作进一步修改，1979年刑法第44条、1997年刑法第49条都承袭了这一表述而规定“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”。

　　什么是“审判的时候怀孕的妇女”？理解这一规定应重点把握两个方面：其一，如何理解怀孕的妇女。这一方面比较简单，从生理学上来说，怀孕是指精子与卵子已在妇女体内结合并在体内孕育、生长而没有脱离母体的一种生理现象，如果胎儿脱离母体，那么怀孕的生理事实即消除。其二，如何理解“审判的时候”。关于何为“审判的时候”，学界有不同观点。有学者认为，“审判的时候怀孕的妇女”仅仅指的是从进入一审程序到整个审判程序终结过程中怀孕的妇女，因为仅仅从刑事诉讼法角度来理解，“审判的时候”即为人民法院接受案件后至对案件作出判决并生效前的整个过程。但另有学者则认为，所谓的“审判时怀孕”指除法院审理案件的期间外，还应包括审判前的羁押期间和审判后的执行期间[9].后一种观点得到了我国最高人民法院司法解释的肯定。

　　1983年9月20日《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》中认为，如果人民法院在审判时发现，被告人在羁押受审时已是孕妇的，仍应依照刑法第44条和刑事诉讼法第154条的规定，不适用死刑，即“无论是在关押期间，或者是在法院审判的时候，对怀孕的妇女，都不应当为了要判处死刑，而给进行人工流产；已经人工流产的，仍应视同怀孕的妇女，不适用死刑。”同年12月30日《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（二）》中认为，对于审判的时候怀孕的妇女，也不应判处死刑缓期二年执行。最近一次则是1998年8月4日《最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》，其指出，怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑。依据上述司法解释，下列情形仍视为“审判的时候怀孕的妇女”：1.在法院审判前被羁押的怀孕妇女，即使孕妇已被人工流产仍应视为“审判的时候怀孕的妇女”；2.在法院审判前被羁押的怀孕妇女但自然流产的妇女；3.在法院审判时怀孕但被人工流产的妇女。不难看出，我国司法解释对于“审判的时候怀孕的妇女”进行了扩大地解释，其基本范围不仅仅限于人民法院接受案件后至对案件作出判决并生效前的这一时期内怀有身孕的妇女，而且包括审判前的羁押期间内怀有身孕的妇女。

　　对于最高人民法院的扩大解释，我国有论者提出了质疑，认为“扩张解释的扩张，只能限制在被规定用语的可能文义的范围。只有这样，才能防止扩张解释的泛化，从而维护刑法的罪刑法定原则”，从而认为“审判的时候怀孕的妇女”应当仅限于人民法院对案件进行审理时怀孕的妇女[10]，笔者对此持有疑义。

　　在笔者看来，为了保护犯罪人的权利，确保犯罪人受到正当的惩罚，更好地达到预防犯罪的目的，确立罪刑法定原则固然极为重要。罪刑法定原则力求法律规定明确无歧义，但语言的多义性和含义的局限性使这一要求无法真正实现，况且法律本身具有较强的稳定性，无法与社会的快速发展要求相适应，为了处理两者间的矛盾和进一步明确法律用语的真实含义，对法律进行解释就是必不可少的。当然，解释特别是扩张解释必须依据一些原则，其中包括扩张解释只能限制于文义的范围之内，但是我们也不能对此作绝对的理解，因为任何解释都必须符合社会的发展要求，解释作为一种手段是为了达到使法律更符合社会发展要求的目的，因此，如果过多地强调作为手段的解释的原则性要求而致使解释不能符合社会的发展要求，那么此种解释就因为不符合目的性要求而没有必要。而与此同时，刑法的发展告诉我们，刑法的发展已经不再是重刑主义时代，刑罚轻缓化、人道化已经成为现今刑法的发展方向，重刑种特别是死刑已经被越来越多的国家予以废除。因此，在限制死刑都即将成为过去而废除死刑逐渐（已经）占据主流的时代，我们却因为固守于解释的文义限制而质疑甚至否定体现时代精神的扩张解释的合理性，那么此种质疑或否定本身也值得质疑和否定。

　　三、“孕妇不适用死刑”的国际人权法与国内法的比较分析

　　“对孕妇不得执行死刑”、“对孕妇不得适用死刑”与“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”存在表述上的不同是不言而喻的，但问题不仅如此，透过三者表述上的不同，三者的立法旨意、内在实质内涵、时间着眼点和效果上都存在较大差别。

　　1.三者立法精神的差异。《公民权利与政治权利国际公约》规定“对孕妇不得执行死刑”，并对此进行了严格解释，仅指对正在怀孕的妇女不得执行死刑，但对正在怀孕的妇女可以判处死刑，只是应把死刑的执行推迟至婴儿出生或流产以后。因此，其立法初衷是在人道主义下保护孕妇、无辜的胎儿。而1984年5月25日通过的《关于保证面对死刑的人的权利的保护的保障措施》第三项“不得对孕妇、新生儿的母亲或精神病人执行死刑”规定，其立法宗旨已经扩展为在人道主义下对孕妇、无辜胎儿和新生儿、新生儿母亲的保护。而在我国学界取得一致看法的是，“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”的立法主要是“从保护胎儿和实行人道主义出发，考虑到怀孕的胎儿是无辜的，不能因为孕妇有罪而株连胎儿”[11]，其立法精神仍然停留在人道主义下对无辜胎儿、孕妇的保护，没有扩展为对保护孕妇、无辜胎儿和新生儿、新生儿母亲的保护。[page]

　　2.三者实质内涵的区别。“对于孕妇不得执行死刑”，其意是指对于怀孕的妇女不得执行死刑，其立法原意是对孕妇执行死刑的禁止，并不包括对孕妇判处死刑的禁止，因此，在“对于孕妇不得执行死刑”要求下，法院可以对孕妇判处死刑，但只能在其自然分娩或流产后才能执行死刑。“对于孕妇不得适用死刑”，其意指孕妇不得被判决和被执行死刑，其立法原意不仅包括对孕妇执行死刑的禁止而且包括对孕妇判处死刑的禁止，相比“对于孕妇不得执行死刑”而言，“对于孕妇不得适用死刑”更能减少死刑的适用，更有利于对孕妇及其新生儿的保护。而我国的“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”规定，其意是指在审判阶段怀孕的妇女不得被判处死刑，其立法原意是对孕妇判决死刑的禁止，并不包括对孕妇执行死刑的禁止。仅就我国刑法规定来看，没有规定“对于孕妇不得执行死刑”显然存在巨大缺陷，但这并不能说我国可以对孕妇执行死刑，我国1979年刑事诉讼法第154条、1996年修订刑事诉讼法第211条作了相同的规定，即“在执行前发现罪犯正在怀孕，应当停

　　止执行，并报请最高人民法院依法改判“，从而否定了对孕妇执行死刑。

　　3.怀孕时间的“着眼点”差异。从立意看，“对孕妇不得执行死刑”的时间着眼点在于“执行时”，即执行死刑的时候。“对孕妇不得适用死刑”的时间着眼点在于“判决时、执行时”，即在作出判决的时候与死刑执行的时候。虽然“对孕妇不得适用死刑”有两个时间着眼点，但与“对孕妇不得执行死刑”相同的是，两者的时间着眼点都是在一个时间点上，从而使不得被执行与不得被判处、被执行死刑的孕妇仅限制于“执行时”与“判决时、执行时”怀孕的妇女。而我国刑法“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”规定，从立意看，其时间的着眼点———审判的时候———已经不限于一个时间点，而是一个时间段，因为审判是指人民法院对人民检察院提起公诉或者自诉人提起自诉的案件进行审理和裁判的诉讼活动。因此，审判的时候是指从人民法院受理案件后至作出判决并生效时止这一整个过程。更甚的是，我国最高人民法院的三个司法解释对“审判的时候”进行了扩大解释，“审判的时候”已经不限于普通意义上的审判阶段，而是向前推移至审判前的羁押阶段。

　　4.效果差异。由于“对孕妇不得执行死刑”、“对孕妇不得适用死刑”与“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”三者在时间着眼点上的不同，致使三者在减少死刑适用的效果上存在较大差异。“对孕妇不得执行死刑”旨在禁止对正在怀孕的妇女执行死行，并不禁止对孕妇判处死刑，从而体现了孕妇在分娩或流产后应被执行死刑的本意。而“对孕妇不得适用死刑”虽然从对孕妇判处死刑的禁止和对孕妇执行死刑的禁止两方面限制了对孕妇适用死刑，否定了“对孕妇不得执行死刑”规定中所能涵括的孕妇可被判处死刑但必须在其分娩或流产后才能被执行死刑的本意，因而与“对孕妇不得执行死刑”规定相比，更能减少死刑的适用。但与我国刑法中规定的“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”相比，其减少死刑适用的效果仍是有限的，因为我国最高人民法院对“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”进行了扩大解释，再加上我国刑事诉讼法第第212条、第215条和监狱法第17条等有关禁止对孕妇执行死刑的规定，使孕妇适用死刑方面大大减少了。

　　相比而言，我国法律更能减少死刑的适用。只是由于我国的立法精神仅仅在于对孕妇、胎儿的保护，而没有顾及新生儿及新生儿母亲的保护，并不禁止对新生儿母亲适用死刑，致使我国在从对象上限制死刑适用方面与国际人权法规定仍有一定差距。更不恰当的是，我国有关司法解释规定，在审判时已流产但在审判前“被羁押”的怀孕的妇女，仍应视为怀孕的妇女，不适用死刑，根据此规定，在审判前被羁押但在审判时已自然生产的曾经孕妇、在侦查起诉阶段并没有被羁押但已怀孕并在审判时已流产或已分娩、在被羁押前是孕妇而在被羁押时已流产或分娩、在被羁押时不是孕妇而在被变更强制措施阶段是孕妇等等情形都不能视为孕妇，仍应适用死刑。这正如有学者言：“必然会使孕妇为免除一死而主动要求被逮捕羁押，这样便不能很好地保护胎儿利益，也违背了刑诉法第60条第2款的立法精神。”[12]

　　注释：

　　①贝卡里亚认为，“体现公共意志的法律阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯是一种荒谬的现象”。参见（意大利）贝卡里亚著作：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，1993年版第49页

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