浅谈牵连犯的处断原则

　　牵连犯，依我国刑法通说，是指“实施一个犯罪，而其犯罪的方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情况。”「1」P222从概念上看，它具有三个方面的要件：第一，行为人必须实施两个以上的故意行为。若仅是过失或仅有一个行为，都不能成立牵连犯；第二，两个以上的行为必须触犯不同的罪名；第三，两个以上的行为之间必须具有牵连关系。1979年刑法典总则中，虽然没有对牵连犯做出从一重处断或数罪并弱的规定，但在分则中却存在着对牵连犯从一重处断的具体规定，体现了对牵连犯从一重处断的原则。但是，其之后的刑事立法中却出现了不同的规定。单行刑法方面规定实行数罪并罚的有：《关于惩治走私罪的补充规定》规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨碍执行职务罪实行数罪并罚；《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定：挪用公款进行非法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚；《关于严惩拐卖妇女、儿童的犯罪分子的决定》规定：收买被拐卖、绑架的妇女、儿童，有其他犯罪行为的，实行数罪并罚；《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定：投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病、骗取保险金，同时构成其他犯罪的，依照刑法数罪并罚的规定处罚。类似的规定在其他补充规定中也不乏其例。对牵连犯采用从一重处断的原则，或仅按重罪论处或者仅在专门设置的相对较重的量刑幅度内处罚的特别刑法有：《关于禁毒的决定》规定：以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，

　　情节严重的以走私毒品罪在特定的相对较重的量刑幅度内论处；《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》规定：以暴力方法抗税，致人重伤或者死亡的，按照伤害罪、杀人罪从重处罚，并依照前款规定处以罚金。

　　法律对牵连犯处罚规定不一，必然使司法机关在遇到法律末明确规定但事实上具有牵连关系的犯罪时，难以权衡具体的处断原则。对这一冲突现象，刑法修订时本应予以修正，然而，这种不统一的规定在1997年刑法典中却仍然存在着。1997年刑法第157条第2款规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第279条规定的阻碍国家机关工作人员职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。刑法第399条第3款规定：司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时构成本法第385第规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　刑法规定处罚的不一，也导致理论界由对牵连犯一贯坚持的通说即“从一重处断”原则，发展到各种观点争执不休的状况。大致分为数罪并罚说、双重处罚说、从一重处罚说、从一从重说这几种学说。各种学说从不同的角度对牵连犯应作何处断做了详细的解说，为刑事立法活动提供了宝贵的经验。

　　一、对从一重处罚说的分析

　　根据传统观点，牵连犯是裁判的一罪，因而实行从一重处断的原则。也就是说，对牵连犯应当采取吸收原则，按照数行为所触犯的罪名中最重的罪论处。而其他犯罪行为作为酌情从重的情节进行处罚。其主要依据是，刑法传统理论认为，牵连犯属于实质数罪裁判为一罪，虽然实际构成了数罪，但与分别起意实施的一数罪相比，由于行为人的数个行为存在牵连犯不适用数罪并罚的原则，而应从一重处罚。无刑法规定性和不实行并罚性，应是牵连犯的本质特征。主张从一重处罚的学者认为，从一重处断不会轻纵犯罪分子，且比数罪并罚更能贯彻罪刑相适应原则。对于牵连犯，无论是从一重处断，还是数罪并罚，都不可能是绝对的罪刑相当，都可以实现严厉打击的目的，只是有一个价值取向的问题。前者重在重罪牵连，体现在可以在一重罪的量刑幅度内从重处罚；后者重在轻罪牵连，主要体现在数罪并罚。而在处断上，从一重处罚更能对犯罪人进行严厉处罚。另外，从一重处罚符合“重其重者，轻其轻者”的刑罚理念，更有利于实现刑罚目的。所谓“重其重者，轻其轻者”，即是在运用刑罚打击犯罪的过程中时，严重危害社会治安和破坏经济秩序的犯罪要从严惩处，而对于社会危害较轻的犯罪，应慎重缓刑。这样才能更有效的发挥刑罚的威慑和剥夺功能，实现刑罚惩治和预防犯罪的目的。

　　二、对数罪并罚说的分析

　　持这种主张的人强调，基于牵连犯的本质属性和固有特征以及由此而派生的刑事法律规定等，对于牵连犯应采取数罪并罚。其理由在于：牵连犯在形式和实质上均为数罪。根据牵连犯的定义，按照主客观相统一的犯罪构成标准来衡量，牵连犯的客观方面表现为，行为人实施了两个以上且相对独立的犯罪行为。而且这两个犯罪行为之间具有牵连关系，牵连行为触犯了异质罪名。其主观方面表现为，虽然行为人基于一个犯罪目的，数个犯罪行为虽也在主观方面存在牵连关系，但各个犯罪行为仍然可以单独的符合数个犯罪构成的基本属性。牵连犯实质与形式都是数罪，而非一罪，所以应当数罪并罚。牵连犯数行为的犯罪构成的基本性质是不同的，牵连犯是实质数罪，根据犯罪构成定罪的标准，牵连犯这种异质数罪的情况当然构成了数罪并罚的前提。对牵连犯采用数罪并罚更合乎罪刑相当原则的要求，是实现我国刑罚目的的必然要求，有利于解决当前司法实务中具体操作的困境。同时，根据刑法的基本原则之一的罪刑法定原则要求，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”，既然法律规定了应当数罪并罚，那么就应当按照法律规定处罚。比如1997年刑法典的157条第二款的规定。

　　笔者认为，对于任何一个犯罪行为的处罚，都必须遵循主客观相统一的原则。牵连犯虽然在客观上实施了数个相对独立的犯罪行为，触犯了数个罪名，但毕竟其主观上只有一个犯罪目的，亦即其数个相对独立的犯罪行为是在牵连意图的支配下为了一个犯罪目的而实施的。这就决定了其行为的社会危害性要明显的低于单纯的数罪。因此在处罚上也就不能一概而论。若只因牵连犯在实质上为数罪就必须并罚，难免会陷入片面的客观定罪误区。主张牵连犯中的数个犯罪之间的牵连关系，只能从犯罪形态的角度表现数个犯罪之间的联系方式，而并不能决定其社会危害性程度。亦即牵连犯罪的社会危害性程度，不是取决于数个犯罪之间的牵连关系，而是在根本上取决于其所构成的犯罪的性质、个数和情节。对牵连犯一律采用数罪并罚，确实有利于司法实务中的操作，然而，问题的关键在于这种“有利”是否具有合理性。如果缺乏合理性，那与一律“从一重处罚说”并没有什么不同，只不过是从一个极端走向了另一极端罢了。“数罪并罚论”认为这是罪刑相适用原则的要求，是实现我国刑罚目的的必然要求，但这却是令人怀疑的。[page]

　　如某甲侵入他人住宅进行盗窃一案，对甲以非法侵入他人住宅罪与盗窃罪实行并罚的话，就存在着不合理性。因为，盗窃罪侵犯的法益是公私财产的所有权，而公民的财产不是藏在其身上，就是藏在其住宅或其他可以藏匿的场所，因为，刑法规定盗窃罪本身已说明，盗窃的方式包括直接从被害人身上窃取，及从被害人住宅或其他地方窃取。另外，刑法规定非法他人住宅罪的目的就是保护公民的居住安全，这里已经隐含着保护公民的人身安全和财产安全的意思，只不过这里是从一般的意义上加以规定的，而盗窃罪是对公民财产利益的特别保护，在这种情况下，表面上看来，行为人实行了两个行为，前后行为之间具有牵连关系，但是，这里的两个行为之间具有特殊性，非法侵入他人住宅的行为已和盗窃行为一起被法律拟制为一个行为，只适用盗窃罪就能对行为人的不法内涵做出全面的评价，因此，它成为不可罚的前行为，没有必要再适用非法侵入他人住宅罪的法条规定。虽然社会危害性是犯罪最本质的、具有决定意义的特征，但是完全抛开行为人的主观意图而去片面的强调行为的社会危害性程度，进而定罪处罚，是不正确的。这样做很容易造成定性上的错误。

　　又如，我国刑法第258条规定的重婚罪，要求行为人“明知他人有配偶而与之结婚”。如果行为人不知道对方有配偶而与之结婚或者明知对方有配偶但只是通奸或姘居而没有形成婚姻关系的，就不能认定其为犯罪。在此，法律之所以规定其不构成犯罪，就是因为行为人主观上无重婚意图，从而大大降低了其行为的社会危害性程度。若撇开其主观意图而去胡乱定罪，无疑是扩大了重婚罪的适用范围。牵连犯罪虽然具有数个行为，并且都有主观上的故意，符合单独的犯罪构成要件，但其所要追求的犯罪目的只有一个。在犯罪人的主观意图中，其他犯罪行为只不过是为了实现其犯罪目的所做的条件行为或辅助行为，或者是实施行为后的必然结果。因此所造成的社会危害性程度必然要小于单独的数罪。若对其进行数罪并罚，难免会造成轻罪重罚的结果。这样的话反而是背离了罪责刑相适应的基本原则。如果从罪刑法定原则的角度，1997年刑法的第157条第2款的规定和第399条的规定又造成理论上的冲突。