我国刑事证人出庭难之原因及对策

　　自1996年修改后的刑事诉讼法颁布以来，经过全国各级司法机关和社会各界的共同努力，我国证人出庭作证率较刑事诉讼法修改前有了一定的提高，但总体而言，证人出庭率仍很低，证人出庭难的问题仍没有得到有效的解决。例如，有的律师说：据其所接触的刑事案件，作过粗略统计，在刑事案件中，90%以上的有证人证言，其中有50%的案件主要靠证人证言定案。但刑事案件证人到庭陈述，并经当庭质证的案件不10%.[1]据调查，“全国三大诉讼中90%的案件证人是不出庭的，只是宣读证人证言。

　　比如上海，刑事案件证人出庭率5%左右“。[2]再如，根据某少数民族自治区自修订后的刑事诉讼法实施至2003年6月以来对证人出庭作证的统计，该地区15个中级人民法院及辖区审理的刑事案件中证人出庭率平均为3%，其中出庭率最高的达到6%，而其他中院证人出庭率均达不到3%，低的连1%都不到。[3]笔者本人也是一名法官。笔者曾对自己所承办的刑事案件（主要是自诉），作过粗略统计，证人出庭率不足2%，且出庭证人多与自诉人或被告人系亲属关系或朋友关系。可见，证人不出庭作证的情况相当严重。证人不出庭的直接结果就是证人的庭前陈述在庭审中大量直接使用，使控辩双方的质证难以展开，法官也难以通过证人出庭作证来直接审查证言的真伪；证人不出庭的又一后果，就是法官不得不再次依赖于庭下阅卷，庭前审仅仅是变成了庭后审而已，新的”庭审走过场“现象出于意料地出现了。[4]不仅如此，它还严重影响了司法权的正常运作，导致了直接原则、言词原则等诉讼原则无法落实，最终严重地损害了司法的公正性。

　　二、我国证人不出庭作证之原因分析

　　证人不出庭作证现象在司法实践中普遍存在，究其原因是多方面的。

　　（一）证人自身原因

　　1、传统观念影响证人出庭作证。儒家思想的代表人物孔丘提倡仁者“爱人”，要求“克已复礼”，重“人治”、轻“法治”，崇尚“无讼”。他的法律思想，经过战国时期孟轲、荀况和西汉董仲舒等儒家人物的继承、发展和改造，最终变成了封建社会正统法律思想的核心，长期影响着封建社会的立法和司法活动。[5]时至今日，它还深刻地影响着我国广大民众的思想和言行。因此导致证人缺乏出庭作证的主动性和积极性。

　　2、现代法治理念的缺乏导致证人不愿出庭作证。虽然我国已进行了多年的社会主义法制建设，但广大民众法律意识仍比较淡薄，普遍缺乏崇尚法治、法律至上的思想，且多数民众都有着“多一事不如少一事”、“事不关已高高挂起”的观念，既使自己亲眼目睹整个案情，也往往瞻前顾后，或闪烁其辞，或谎称不知，更不愿当被告人面去当庭作证。

　　3、证人保障机制的欠缺导致证人不敢出庭作证。虽然我国刑事诉讼法第49条规定司法机关应当保护证人及其近亲属的安全。但由于缺乏完善的证人权利保障机制，现行规定又侧重于事后的救济，预防功能较差，不能为证人提供有效的同步保护，因此导致证人不愿冒险出庭作证。在司法实践中，证人因作证而受到打击和报复的现象屡见不鲜，又由于司法机关查处不及时或处理结果偏轻，因此严重挫伤证人作证的积极性，也使其他证人更加不敢出庭作证。

　　4、经济补偿的空缺影响证人出庭作证。证人出庭作证，不仅要遭受精神压力，还要花费一定的时间和金钱，这就要求要给予证人一定的经济补偿。但由于我国缺乏证人经济补偿制度，导致一些本愿作证的证人出于对经济损失的顾忌而不愿出庭作证，同时也使一些本不愿出庭作证的证人寻找到了合理的借口。

　　5、客观条件限制证人出庭作证。有些证人由于具有特定的职业和特殊的岗位，导致其客观上没有时间出庭作证。如侦查人员对于自己参与的勘验、搜查、扣押等诉讼活动的合法性可出庭作证。但由于其自身公务繁忙，经常外出办案，加之工作时间不稳定，导致其客观上无时间就众多刑事案件出庭作证。

　　（二）立法方面的原因

　　证人不出庭作证除基于自身因素外，笔者认为，最主要的原因是我们“立法上的缺陷”。这是影响证人出庭作证的制度上的因素。

　　1、立法上缺乏证人特权规则和证人出庭作证例外规则的明文规定。

　　我国刑事诉讼法仅对证人的适格性作了规定，却没有明文规定证人不出庭作证的例外情况。尽管最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条对“准许证人不出庭”的条件作了些规定，但该规定不够具体、全面，同时也缺乏科学性和可操作性。如该条第4项规定的“有其他原因的”，就比较原则、宽泛；第3项规定的“其证言对案件的审判不起直接决定作用的”，明显缺乏科学性和可操作性等等。证人特权规则是证人作证原则的例外规则，也是证据法中的一项重要规则，它对全面均衡保护社会各方面利益和价值具有极其重要的作用，遗憾的是，我国立法对之未作任何规定。

　　2、现行立法欠缺证人不出庭作证的制裁规则。

　　我国刑事诉讼法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。但若证人不履行此义务要承担什么样的法律后果，立法却没有了规定。正是由于立法规定的空缺，才造成了司法实践中种种窘境。一方面，法官和控辩双方均苦于无法定制裁依据，而无法将证人强制到庭，从而导致“庭审走过场”现象频频出现，严重地损害了司法的公正性和权威。另一方面，由于立法缺乏制裁规则，证人更加“肆无忌惮”不出庭作证，从而导致我国刑诉法的有关规定无法真正实施。

　　3、证人权利和义务的失衡，严重挫伤了证人作证的积极性。

　　权利和义务的关系是对立统一关系。无论是在社会整体的权利、义务体系中还是在具体法律关系中，失去一方，他方便不存在。社会有一权利，必有一相对应的义务，否则权利便同虚设；社会有一义务，必有相应之权利，否则义务便不是社会义务。[6]但我国现行立法有关证人权利和义务的规定却出现了失衡现象。修改后的刑事诉讼法规定了证人有作证的义务，而对证人因作证应享有的权利缺乏应有的规定。如（1）我国证人保护制度不健全。虽然刑事诉讼法第43条、第49条对证人保护作出了规定，但却过于原则并缺乏可操作性。比如，证人是由专门的证人保护机构保护还是在诉讼的不同阶段由公、检、法三机关分别保护等。另外，我国证人保护的范围过窄，对证人的财产、住宅安全和证人的有关亲属等如何保护，都缺乏具体明确的规定。再者，现行立法给予证人的保护多属事后保护，而没有为证人提供同步保护和预防性保护，使证人在出庭前就已形成恐惧心理而不敢出庭作证；（2）缺乏证人经济补偿制度。证人出庭作证不仅要遭受精神压力，而且还要花费一定的时间和金钱，甚至可能造成一定的经济损失，因此，立法上需要构建证人补偿制度。而且，市场经济条件下，每个人都是理性的经济人，他们都会自觉或不自觉的对自己的行为进行经济分析，如因出庭作证行为导致经济损失而又得补偿，他可能不出庭作证。[7]2002年4月实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》和同年10月实施的最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》均对证人出庭作证的经济补偿作出了规定。而刑事诉讼中的证人补偿问题，现行的立法和司法解释都没有作出任何规定。[page]

　　4、现行立法对证人应否必须出庭的规定模糊不清，带来司法人员操作的任意性，从而加剧了证人不出庭之状况。我国刑事诉讼法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据。”此条规定说明证人必须到庭作证，并要接受询问和发问。而刑事诉讼法第157条又规定：“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见”此条规定又为证人不出庭作证找到了借口。同是刑事诉讼法的规定，却一方面要求证人必须出庭作证，另一方面却又允许证人不出庭仅提供书面证言即可。客观来讲，法律应容许证人不出庭作证的例外情形，但我国立法却缺乏证人出庭作证例外规则的明文规定。正是由于刑事诉讼法的规定模糊不清，导致在司法实践中司法人员随意操作，直接使用证人庭前书面证言了事。而证人也以刑事诉讼法第157条的规定为由只愿提供书面证言而不愿出庭作证。从而加剧了证人不出庭作证之现状。

　　（三）司法方面的原因

　　1、公诉人的原因。首先，由于上述立法缺陷和传统习惯的影响，公诉人缺乏通知证人出庭作证的意识，仍沿袭旧有做法，大量使用证人庭前书面证言。其次，证人出庭作证，面对法官和被告人、辩护人等发问和询问，其证言很可能与庭前陈述有所不同甚至会大相径庭，这样就会打乱公诉人的公诉计划，增加其指控难度，造成其被动局面。故公诉人为减轻工作难度而对证人出庭作证持消极态度。再者，实践中有法不依、执法不严的现象还在一定程度上存在着，甚至在个别地方还严重到违法的程度。例如，有的部门和人员在办案过程中对证人采取违法强制措施，甚至施以暴力，以期取得符合其主观愿望的证言。[8]因此，证人出庭作证很有可能揭露公诉人员违法取证，刑讯逼证等现象。故从此层面上讲，公诉人害怕甚至反对证人出庭作证。

　　2、法官的原因。首先，我国现行的法官业绩考核机制过分强调审判效率，甚至以法官审理案件的平均审理天数的长短作为排次标准，进行考核和奖罚。加之通知证人难度大、时间长等因素，法官更愿意选择宣读证人证言，这样既省事又省时，更能提高“效率”。其次，证人出庭作证，往往要接受公诉人、被害人和辩护人、被告人的多次询问，这样不仅要花费大量的庭审时间，还可能出现证人当庭作证证言与其庭前陈述大相径庭等情况，这样就会增加一些法官的办案“难度”从而使其不愿选择证人出庭作证而选择宣读证人证言。再者，许多法官认为案件经过侦查、起诉程序后事实已基本清楚或部分案件事实本身很清楚，证人是否出庭作证均不影响定案，为了缩短审理天数，提高审判效率，而不愿证人出庭作证。

　　三、完善我国刑事证人出庭作证制度之对策

　　如前所述，导致我国证人出庭作证率低之原因是多方面的。因此，我们也应采取多种措施加以解决。笔者认为，除了转变司法人员的司法观念和工作作风，提高司法人员的自身素质，及加强法制宣传，提高广大民众的法律意识和作证理念外，最重要的措施应是构建完善的证人出庭作证制度。具体建议如下：

　　（一）健立证人特权规则和完善证人出庭作证的例外规则。

　　证人特权又称证人特免权或免证权，是指公民在法定情况下可以拒绝充当证人或者对某些问题拒绝陈述。其主要包括拒绝自证其罪特权、近亲属特权、职业特权。出于对国家利益和社会价值之选择，国外的立法几乎都规定了证人特权制度。如《韩国刑事诉讼法》第148条规定：“任何人可以拒绝作出有可能暴露自己或属于下列各号之一的关系人被刑事追诉或被提起公诉或受有罪判决事实的证言。1、亲属、户主、家长或有过这种关系的人；2、法定代理人、监护人。”[9]《德国刑事诉讼法》第52条规定：“以下人员有权拒绝作证：1、被指控人的订婚人；2、被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；3、与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血源关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。”[10]而我国目前的刑事诉讼法和相关司法解释均对此未加规定。因此，笔者认为，我们不妨借鉴国外法律的相关规定，逐步构建我国证人特权规则。主要包括：

　　1、拒绝自证其罪的特权。亦称反对被自我归罪特权，它赋予证人在法庭上的证言以刑事责任豁免权。该特权来源于“任何人无义务控告自己”的古老格言。美国联邦宪法第5条修正案规定，任何人在任何刑事案件中都不得被强迫作为反对自己的证人。韩国刑事诉讼法第148条、德国刑事诉讼法第52条也都规定了证人的拒绝证言权，任何人可以拒绝作出有可能暴露自己被刑事追诉或被提起公诉或受有罪判决事实的证言。

　　2、近亲属特权。即证人可以拒绝作出可能使其近亲属被刑事追诉或受有罪判决事实的证言。关于近亲属的范围，我国刑事、民事和行政三大部门法律的规定各不相同。[11]其中刑事范围最窄，行政范围最宽。有的学者主张享有特权的近亲属范围应限于刑事范围即刑诉法第82条第6项规定的“夫妻、父母、子女、兄弟姐妹”。[12]还有的学者主张应限于民法通则规定的“配偶、父母、子女；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”[13]笔者认为，“亲亲相隐”的儒家思想在我国具有悠久的传统，至今仍深深地影响着广大民众。因此，笔者认为享有特权的近亲属范围应适当扩大，以适用国情之需要。具体包括：（1）被告人的配偶；（2）被告人的直系血亲和三代以内的旁系血亲；（3）被告人的直系姻亲和二代以内的旁系姻亲。