浅谈牵连犯的处断原则

　　牵连犯是刑法理论中的一个概念，我国刑法总则和分则对牵连犯的处断没有明确的一个规定，但在目前刑法分则中却有不同的处断方式，有的以数罪并罚，有的以双重处罚，也有的以从一重处罚，还有的是以从一从重处罚。笔者认为在我国目前阶段以从一从重处罚更为合适，更有利于保障对犯罪行为的正确定罪量刑，达到刑法目的的实现。

　　牵连犯，依我国刑法通说，是指“实施一个犯罪，而其犯罪的方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情况。”「1」P222从概念上看，它具有三个方面的要件：第一，行为人必须实施两个以上的故意行为。若仅是过失或仅有一个行为，都不能成立牵连犯；第二，两个以上的行为必须触犯不同的罪名；第三，两个以上的行为之间必须具有牵连关系。1979年刑法典总则中，虽然没有对牵连犯做出从一重处断或数罪并弱的规定，但在分则中却存在着对牵连犯从一重处断的具体规定，体现了对牵连犯从一重处断的原则。但是，其之后的刑事立法中却出现了不同的规定。单行刑法方面规定实行数罪并罚的有：《关于惩治走私罪的补充规定》规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨碍执行职务罪实行数罪并罚；《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定：挪用公款进行非法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚；《关于严惩拐卖妇女、儿童的犯罪分子的决定》规定：收买被拐卖、绑架的妇女、儿童，有其他犯罪行为的，实行数罪并罚；《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定：投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病、骗取保险金，同时构成其他犯罪的，依照刑法数罪并罚的规定处罚。类似的规定在其他补充规定中也不乏其例。对牵连犯采用从一重处断的原则，或仅按重罪论处或者仅在专门设置的相对较重的量刑幅度内处罚的特别刑法有：《关于禁毒的决定》规定：以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，

　　情节严重的以走私毒品罪在特定的相对较重的量刑幅度内论处；《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》规定：以暴力方法抗税，致人重伤或者死亡的，按照伤害罪、杀人罪从重处罚，并依照前款规定处以罚金。

　　法律对牵连犯处罚规定不一，必然使司法机关在遇到法律末明确规定但事实上具有牵连关系的犯罪时，难以权衡具体的处断原则。对这一冲突现象，刑法修订时本应予以修正，然而，这种不统一的规定在1997年刑法典中却仍然存在着。1997年刑法第157条第2款规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第279条规定的阻碍国家机关工作人员职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。刑法第399条第3款规定：司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时构成本法第385第规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　刑法规定处罚的不一，也导致理论界由对牵连犯一贯坚持的通说即“从一重处断”原则，发展到各种观点争执不休的状况。大致分为数罪并罚说、双重处罚说、从一重处罚说、从一从重说这几种学说。各种学说从不同的角度对牵连犯应作何处断做了详细的解说，为刑事立法活动提供了宝贵的经验。

　　一、对从一重处罚说的分析

　　根据传统观点，牵连犯是裁判的一罪，因而实行从一重处断的原则。也就是说，对牵连犯应当采取吸收原则，按照数行为所触犯的罪名中最重的罪论处。而其他犯罪行为作为酌情从重的情节进行处罚。其主要依据是，刑法传统理论认为，牵连犯属于实质数罪裁判为一罪，虽然实际构成了数罪，但与分别起意实施的一数罪相比，由于行为人的数个行为存在牵连犯不适用数罪并罚的原则，而应从一重处罚。无刑法规定性和不实行并罚性，应是牵连犯的本质特征。主张从一重处罚的学者认为，从一重处断不会轻纵犯罪分子，且比数罪并罚更能贯彻罪刑相适应原则。对于牵连犯，无论是从一重处断，还是数罪并罚，都不可能是绝对的罪刑相当，都可以实现严厉打击的目的，只是有一个价值取向的问题。前者重在重罪牵连，体现在可以在一重罪的量刑幅度内从重处罚；后者重在轻罪牵连，主要体现在数罪并罚。而在处断上，从一重处罚更能对犯罪人进行严厉处罚。另外，从一重处罚符合“重其重者，轻其轻者”的刑罚理念，更有利于实现刑罚目的。所谓“重其重者，轻其轻者”，即是在运用刑罚打击犯罪的过程中时，严重危害社会治安和破坏经济秩序的犯罪要从严惩处，而对于社会危害较轻的犯罪，应慎重缓刑。这样才能更有效的发挥刑罚的威慑和剥夺功能，实现刑罚惩治和预防犯罪的目的。

　　二、对数罪并罚说的分析

　　持这种主张的人强调，基于牵连犯的本质属性和固有特征以及由此而派生的刑事法律规定等，对于牵连犯应采取数罪并罚。其理由在于：牵连犯在形式和实质上均为数罪。根据牵连犯的定义，按照主客观相统一的犯罪构成标准来衡量，牵连犯的客观方面表现为，行为人实施了两个以上且相对独立的犯罪行为。而且这两个犯罪行为之间具有牵连关系，牵连行为触犯了异质罪名。其主观方面表现为，虽然行为人基于一个犯罪目的，数个犯罪行为虽也在主观方面存在牵连关系，但各个犯罪行为仍然可以单独的符合数个犯罪构成的基本属性。牵连犯实质与形式都是数罪，而非一罪，所以应当数罪并罚。牵连犯数行为的犯罪构成的基本性质是不同的，牵连犯是实质数罪，根据犯罪构成定罪的标准，牵连犯这种异质数罪的情况当然构成了数罪并罚的前提。对牵连犯采用数罪并罚更合乎罪刑相当原则的要求，是实现我国刑罚目的的必然要求，有利于解决当前司法实务中具体操作的困境。同时，根据刑法的基本原则之一的罪刑法定原则要求，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”，既然法律规定了应当数罪并罚，那么就应当按照法律规定处罚。比如1997年刑法典的157条第二款的规定。

　　笔者认为，对于任何一个犯罪行为的处罚，都必须遵循主客观相统一的原则。牵连犯虽然在客观上实施了数个相对独立的犯罪行为，触犯了数个罪名，但毕竟其主观上只有一个犯罪目的，亦即其数个相对独立的犯罪行为是在牵连意图的支配下为了一个犯罪目的而实施的。这就决定了其行为的社会危害性要明显的低于单纯的数罪。因此在处罚上也就不能一概而论。若只因牵连犯在实质上为数罪就必须并罚，难免会陷入片面的客观定罪误区。主张牵连犯中的数个犯罪之间的牵连关系，只能从犯罪形态的角度表现数个犯罪之间的联系方式，而并不能决定其社会危害性程度。亦即牵连犯罪的社会危害性程度，不是取决于数个犯罪之间的牵连关系，而是在根本上取决于其所构成的犯罪的性质、个数和情节。对牵连犯一律采用数罪并罚，确实有利于司法实务中的操作，然而，问题的关键在于这种“有利”是否具有合理性。如果缺乏合理性，那与一律“从一重处罚说”并没有什么不同，只不过是从一个极端走向了另一极端罢了。“数罪并罚论”认为这是罪刑相适用原则的要求，是实现我国刑罚目的的必然要求，但这却是令人怀疑的。[page]

　　如某甲侵入他人住宅进行盗窃一案，对甲以非法侵入他人住宅罪与盗窃罪实行并罚的话，就存在着不合理性。因为，盗窃罪侵犯的法益是公私财产的所有权，而公民的财产不是藏在其身上，就是藏在其住宅或其他可以藏匿的场所，因为，刑法规定盗窃罪本身已说明，盗窃的方式包括直接从被害人身上窃取，及从被害人住宅或其他地方窃取。另外，刑法规定非法他人住宅罪的目的就是保护公民的居住安全，这里已经隐含着保护公民的人身安全和财产安全的意思，只不过这里是从一般的意义上加以规定的，而盗窃罪是对公民财产利益的特别保护，在这种情况下，表面上看来，行为人实行了两个行为，前后行为之间具有牵连关系，但是，这里的两个行为之间具有特殊性，非法侵入他人住宅的行为已和盗窃行为一起被法律拟制为一个行为，只适用盗窃罪就能对行为人的不法内涵做出全面的评价，因此，它成为不可罚的前行为，没有必要再适用非法侵入他人住宅罪的法条规定。虽然社会危害性是犯罪最本质的、具有决定意义的特征，但是完全抛开行为人的主观意图而去片面的强调行为的社会危害性程度，进而定罪处罚，是不正确的。这样做很容易造成定性上的错误。

　　又如，我国刑法第258条规定的重婚罪，要求行为人“明知他人有配偶而与之结婚”。如果行为人不知道对方有配偶而与之结婚或者明知对方有配偶但只是通奸或姘居而没有形成婚姻关系的，就不能认定其为犯罪。在此，法律之所以规定其不构成犯罪，就是因为行为人主观上无重婚意图，从而大大降低了其行为的社会危害性程度。若撇开其主观意图而去胡乱定罪，无疑是扩大了重婚罪的适用范围。牵连犯罪虽然具有数个行为，并且都有主观上的故意，符合单独的犯罪构成要件，但其所要追求的犯罪目的只有一个。在犯罪人的主观意图中，其他犯罪行为只不过是为了实现其犯罪目的所做的条件行为或辅助行为，或者是实施行为后的必然结果。因此所造成的社会危害性程度必然要小于单独的数罪。若对其进行数罪并罚，难免会造成轻罪重罚的结果。这样的话反而是背离了罪责刑相适应的基本原则。如果从罪刑法定原则的角度，1997年刑法的第157条第2款的规定和第399条的规定又造成理论上的冲突。

　　我国刑法的目的是预防犯罪并最终消灭犯罪。要实现这个目的，必须在贯彻罪责刑相适应的基础上以事实为依据，以法律为准绳，使犯罪分子得到应有的、公正的处罚。对牵连犯一律实行数罪并罚，不仅会造成定罪上的错误，还会造成量刑上的不妥。这样做不仅无助于摆脱理论困境，解决司法难题，还会造成滥用刑罚的嫌疑。“数罪并罚论”作为具有独立关系的牵连犯的处罚原则是合理的，但如果把它当作所有牵连犯的处断原则，则有违于双重评价禁止原则和充分评价原则。

　　三对双重处罚说的分析

　　所谓双重处罚，即是根据牵连犯罪对社会危害性程度大小的不同，分别以数罪并罚原则和从一重处断原则进行处罚。“在轻罪与轻罪或轻罪与重罪相牵连的情形下，适用从一重处断是可取的，在重罪与重罪相牵连的情形下，从严惩危害严重的角度考虑，适用数罪并罚的处罚方法是最为严厉的”。

　　此观点具有很强的灵活性特点，“鉴于犯罪形态的复杂性，对牵连行为的社会危害还应该具体问题具体分析，选择最能体现罪刑均衡的处理方式，而不应困囿某一方式，以求达到最佳的社会效果。”有学者提出，预防论以预防社会上其他有犯罪可能性的人犯罪或者犯罪发生所必要的相应程度的刑罚。我们从剥夺犯罪人犯罪条件来预防犯罪发生的角度分析，有些犯罪（如暴力犯罪）只有将犯罪人关押在特定的场所，剥夺其人生自由，才能达到预防其再犯罪的目的；有些犯罪（如财产犯罪）只有采取罚金，没收财产等刑罚剥夺其再犯罪的物质条件才能预防犯罪人再犯罪；有些犯罪（如贪污犯罪等）只有采取剥夺其政治权利的刑罚才能预防犯罪人再犯罪。亦即是主张对于不同的犯罪采取不同的处罚方法，牵连犯罪的，若数行为适用的刑罚种类相同，则按从一重处断原则处罚；若数行为应分别适用不同种刑罚种类的，则进行数罪并罚。这种主张具有处罚的全面性，其处罚的程度高于从一重处断原则，而又低于数罪并罚原则。笔者认为，此种观点恰恰也遗忘了考察犯罪人的主观目的性，没有遵循主观与客观相结合的原则，而只是片面的客观定罪处罚。倘若只是想把犯罪人一棍打死，那就不如直接主张数罪并罚；若真的想从预防犯罪出发，因为在牵连犯罪中，由于犯罪人目的行为以外的其他犯罪行为无单独的犯罪意图，因此若将此行为所触犯的刑种实施并罚，则仍难避免处断偏重，就不如退回到从一重处断原则上去。

　　我国刑法对牵连犯的处罚原则没有明确规定，刑法修订以后，牵连犯的处断原则仍然末获统一。但是纵观法律条文，不难发现，目前我国的法律规定倾向于双重处断的原则。例如刑法第l57条规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。又如刑法第241条第4款规定：收买被拐卖的妇女、儿童，并有第2款（收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的）；第3款（收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺其人身自由或有伤害、侮辱等犯罪行为的）规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。但刑法第399条第3款又规定：司法工作人员因索取或者收受贿赂而枉法裁判的，依照处罚较重的规定定罪处罚。我们认为，牵连犯的理论既然存在了 ，而且在理论界也在探讨，而且在实践中也确实存在，因此在一部刑法中，对牵连犯的处罚原则应当统一。目前不统一的状况，反映出刑事立法的不严肃性，更无助于司法实践活动的顺利进行。

　　双重处断原则说在打击犯罪、保障公民权利方面，确实比从一重处断说更进了一步，但在具体适用方面，仍然会遇到很多麻烦。最关键的便是其在适用上没有一个明确的标准，对何时从一重处断，何时进行数罪并罚没有一个区分的界限。只能依靠法律做个别性、补充性的规定，这样做无疑会造成立法上的混乱。且立法大多为事后规范，这就很可能造成司法中无法可依的局面。因此，双重处断说理论还有待于发展完善。我们认为，对同类性质的行为在处罚原则上必须统一，否则便是对罪刑法定原则的违反。罪刑法定不仅指定罪量刑都事先已由法律予以明文规定，同时也蕴含着对同类性质的行为应依同类处罚原则处断的内蕴。否则，刑法分则条文之间难以协调，会造成事实上的不公平，罪刑相适应也就无法在更深层的意义上得到实现。[page]

　　通过对上述的几种学说分析，笔者认为各种学说都或多或少的存在各样的欠缺，不是处罚的力度不够，就是打击度太大，或者与法律的原则相违背。

　　因此笔者认为，目前刑法适用趋向统一，应当明确对牵连犯统一的处断原则。笔者的建议是对牵连犯的处罚采取从一重从重处罚的原则。主要理由：（1）实行从一重从重处罚原则可以贯彻依法从严从重惩处犯罪，尤其是目前比较严重经济犯罪。对于经济犯罪中的牵连犯，在其中一个重罪的法定幅度内，择一能够体现严惩精神的刑罚，同样可以贯彻依法从严惩处的原则。（2）实行从一重从重处罚原则有利于实现立法与司法的一致性，改变目前我国刑法对对牵连犯除法既有从一重处罚又有数罪并罚的不协调的局面。（3）牵连犯在本质上不同与并罚的数罪。其主观恶性小于数个独立的犯罪，所造成的客观危害性亦轻于数个独立的犯罪。因此，若将牵连犯等同于并罚的数罪进行数罪并罚，将不利于牵连犯理论的研究与发展。在不妨碍严惩严重的经济犯罪精神的情况下，对牵连犯的处罚统一于从一重从重处罚原则是有利无弊的。（4）对牵连犯实行从一重从重处罚原则有利于牵连犯理论的深入研究，有利于其与吸收犯的处断原则相平衡。所谓吸收犯，是指行为人实施了数个犯罪行为，由于数个行为之间存在特定的依附与被依附的关系，导致其中一个行为被另一个行为所吸收，对于行为人仅以吸收之罪论处的犯罪形态。（6）在刑法理论上，它与牵连犯同属于处断的一罪。在犯罪行为上，牵连犯与吸收犯的犯罪人均只有一个统一的犯罪意图，均实施了两个或两个以上犯罪行为。从这一意义上来说，牵连犯与吸收犯极为相似，甚至可以说，两者之间存在着交叉的关系。对于吸收犯的处罚一般按重罪吸收轻罪的原则，仅按吸收后的重罪论处，被吸收的轻罪不再论处，并且在按重罪一罪论处时，应当根据案件的具体情况，在吸收后的重罪法定刑范围内酌情量刑，一般不存在从重或加重处罚的问题。订既然对吸收犯采取从一重处罚原则，那么对于同属于处断的一罪的牵连犯而言，适用数罪并罚原则显然是不妥当的。对牵连犯实行从一重从重处罚原则，既可以达到严惩犯罪的效果，又与吸收犯的处罚原则有所区分，不致两相混淆，保证了两者在处断上的平衡。（5）有利于解决司法实践中的困难。

　　例如牵连犯与连续犯相竟合时当如何处罚？我们知道，牵连犯与连续犯同属于处断上的一罪，它们相竟合有两种表现形式：A牵连犯中的连续犯。即牵连犯的手段行为、目的行为或原因行为、结果行为之一是连续犯。如犯罪人盗得一批珍贵文物，而后分几次出卖的行为。B连续犯中的某一次犯罪又牵连触犯了其他罪名。如行为人多次实行诈骗，而有一次是用伪造公文、印章的方式进行的行为。对上述两种情形的处罚，有的人认为，如果牵连犯中之重罪为连续犯的罪名，则以连续犯论处；若牵连犯中之重罪不是连续犯之罪名，则按该重罪论处。还有人认为，应先将连续的数个行为以连续犯论处，而后再与牵连犯的另一罪名以牵连犯的罪论处。

　　笔者认为，应视情形的不同而分别处理。在第一种竞合形式中，因为连续犯中的每一个行为之间都有牵连关系，连续犯实际上是以一个整体与另一罪构成牵连，因此应按“先连续，后牵连”的方式处理，即比较连续犯罪名与牵连的另一罪名法定刑的轻重以其中的重者从重处罚。在第二种竟合形式中，连续犯中只有一个行为与牵连之罪有牵连关系。因此可按“先牵连，后连续”的方式处理，即先将有牵连关系的两个行为以一重罪从重处罚，若此重罪与连续犯罪名相同，则在以连续犯统一解决；若此重罪与牵连犯罪名不同，则按单独数罪进行并罚。

　　对牵连犯实行从一重从重处罚原则，有利于实现立法的确定性和司法的秩序性，有利于我国刑法理论的发展与完善，是各种学说中比较可取的方法。

　　注：

　　「1」高铭暄著《刑法学理论问题研究》法律出版社1994年版第226页

　　「2」郭毅“牵连犯处罚原则探析”载于《法学》1999年第8期第42页

　　「3」邵砚涛“牵连犯若干问题辨析‘’载于《政法论丛》1999年第3期第40页

　　「4」林准主编《中国刑法教程》（修定本），人民法院出版社1994年版第191页

　　「5」高铭暄著《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》法律出版社1981年版106页

　　「6」姜小川著《刑法学》中国政法大学出版社2000年版第275页

　　「7」刘守芬著《刑法学概论》北京大学出版社第175页

　　江苏省淮安市淮阴区人民法院·夏明