谨慎适用刑法规定的"明知”推定

　　我国著名的刑法学者高铭暄教授曾言，无罪过即无犯罪。对于故意犯罪案件,查明被告人是否具有主观故意,即是否明知自己的行为会产生危害社会结果,对于定罪起决定性作用。不过,司法实践中,会依照一些司法解释性质的规范性法律文书的规定,将符合某种情形直接推定被告人为明知、具有犯罪故意。这些规定的出台固然有其现实需求和实践意义,不过,这种推定若用之不当将有违罪刑法定的原则，并且,任此种推定继续扩大,恐会为司法审判留下隐患。

　　例如，2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第5条规定,用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的,提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的,以明显低于货物正常进出口的应缴税额委托他人代理进出口业务的,除有证据证明确属被蒙骗的,均可以认定被告人“明知”自己所从事的行为是走私行为。该《意见》中的“明知”即是推定。

　　然而，现实经济生活极其丰富、商业行为极其复杂，用一个文件的几项推定设置的制高点来覆盖经济生活中全部的商业行为,难免会造成误伤甚至导致冤假错案的发生。比如,深圳海关张大春在其所著《走私犯罪证据研究》一书中论述,在包税代理通关模式下,如果委托人没有教唆代理人以走私的方式通关,则委托人不构成犯罪。即行为人尽管是以低于正常进出口的税额委托他人代理通关,但代理人的行为非委托人所授意或控制,代理人为了节省通关费用、赚取更多的代理费用,往往以自己独立的行为进行走私活动。此种情形如果适用上述文件中的“明知”规定,显然不能证明自己被蒙骗的委托人将构成犯罪。

　　清华大学法学院教授周光权在其著作《明知与刑事推定》中认为：“明知”分为司法认定的明知与推定的明知,故意的判断决定于客观构成要件。客观构成要件是故意的对象,依客观构成要件评断故意,乃是当然之理。推定不是凭空想象,而应以控方提出的证据为基础。不能过分扩大推定明知的范围,行为人是否具有明知,一般能够直接认定,进行推定实属多此一举。此外,周光权教授还从控方举证责任的角度论证了认定与推定的关系。能通过举证认定被告人主观故意的,不应适用推定。

　　因此，在刑事司法实践中,由于现实生活的复杂性，不宜将举证认定简单地以推定替代。而且,查实被告人主观故意，涉及罪与罚，此种规范更应审慎适用。