刑事司法权需要谦抑

　　刑法不是万能的，以之惩治犯罪，是调整社会关系的最后手段，能少使用就应尽量少使用，谓之谦抑。刑事立法应该秉持谦抑精神，不能使刑法过于广泛地介入社会生活，刑事司法应该遵循立法精神，克减不必要的犯罪认定，抑制重刑主义倾向，这样方能增进社会和谐因素，减少消极因素，推进社会稳定发展。但社会需要刑法谦抑，更需要刑事司法权谦抑。权力谦抑是权力膨胀的对立面，表现为严格遵守宪法和法律授予的权限，规范谨慎行使，非法勿言、非法勿行。刑事司法权谦抑，就不会随意放弃职责任务，也不会越权包揽立法、行政权限范围内及其他法律没有授权的工作，使刑法谦抑能获得精当实行。

　　靠刑事司法权自我选择收缩或扩张来实施刑法谦抑，具有使贯彻立法的谦抑精神和司法的谦抑政策时失去分寸，导致刑法谦抑不能或过度的风险。即或失之过严，不该以刑法处罚的适用了刑罚，或失之过宽，该给予刑罚惩处的却予以轻纵。这样会背离正确的司法方向，使法律适用成为不可预期的变数，丧失统一性、严肃性和稳定性，损害司法公信力，从而伤及国家的政治建设。

　　实际上，法律的功能主要是限制权力，即使是刑法，也具有限制司法权，防止司法权随意出入人罪、任意处罚犯罪者的功能作用，故西方法谚说:刑法是犯罪者的大宪章。因为，国家权力力量强大，古今中外的历史都证明，失去约束肆意张扬的权力会给公民权益造成严重损害。所以，人类认识到只有以法律约束限制权力，才能保护公民权益，并为此进行了不懈的奋斗。中国要建设民主法治的国家，而法治最重要的特征就是各项国家权力，必须按照宪法和法律办事，其中当然包括刑事司法权。以此衡量，以刑事司法权扩张追求刑法谦抑的进路，是既不符合政治要求，也不利于法治建设的错误选择。

　　关于刑事司法权谦抑最简洁最清晰的说明，就是世界上普遍实行的罪刑法定原则。法国1789年的《人权宣言》第八条规定:“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律，不依据犯罪行为前制定且颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”1810年的《法国刑法典》第四条进一步规定:“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”受1810年《法国刑法典》的影响，大陆法系国家刑法典纷纷规定了罪刑法定原则，我国刑法就规定: “法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”可以看出，罪刑法定就是为约束刑事司法权而产生的原则。此外，还有罪责刑相适应、有法必依执法必严等等中外法治原则，都起着约束、限制、规范刑事司法权的作用。[page]

　　刑事司法权谦抑，即必须敬畏公民这一权利主体，尊重法律这一行为准绳，这样的刑事司法权，才能严格执行法律、有效维护社会秩序、切实保障公民权益。刑事司法权破坏“没有法律授权，任何权力都属非法”的原则，漠视公民权利，傲慢对待法律，自我决定做什么、不做什么，后果极其凶险，对社会和公民是祸非福。

　　当刑事司法权对一项法律自行决定是否执行，或自行决定附条件执行时，就已经疏离了行使权力的宗旨，侵犯到法律的权威。对新修订的律师法执行的消极性和随意性，导致这项法律尴尬、低效的现实，在世人面前，充分暴露出刑事司法权缺少谦抑的负面影响力之大。但背离刑事司法权谦抑的表现，还有不少。

　　例如出入人罪，对法律并没有规定为犯罪的行为，作犯罪追究，把对政府提意见的行为认定为诽谤罪、把正常反映情况的行为认定为扰乱社会秩序罪，或把依法应该追究刑事责任的公诉案件，以有利于稳定等理由，认定无罪或不作犯罪处理等均属此类。还如法外处理，对本该由审判机关审理判决的案件，不移送检察机关审查或不向法院提起公诉而自行处理;对按法律规定应即时处理的案件，作附加以观后效的条件处理均属此类。又如，超越职权，代行立法权能，擅自推行缺乏法律依据的创新或自行修正强制措施条件;承担非职权范围的任务，直接参与联合执法、征地拆迁、村镇建设等均属此类。

　　现实问题的复杂性和综合性，相应地要求对社会治理工作应有整体眼光，大局观念，全面思考，摆脱急功近利，就事论事，只求一时成果，不顾远期成效的思维局限。为了保证刑事司法权谦抑，应该做到这样几点。

　　一是使法治理念变社会共识。司法权是社会的公器，它行使的质量，受到社会意识的制约和影响，所以，应该努力使社会主义法治理念成为社会共识，即在法治国家中，权力一定要服从宪法和法律，刑事司法权也并不大于法律，也不能异化为凌驾一切，随意支配法律的力量。

　　二是弘扬和落实法治精神。落实刑事司法权谦抑的要求，不能脱离社会培育、弘扬和落实法治精神的实践，以法治精神为指导，才能真正贯彻依法治国基本方略，坚持有法必依执法必严、罪刑法定、罪责刑相适应等法治原则，约束刑事司法权。

　　三是提高司法队伍素质。徒法不能自行，司法者的素质决定了行使刑事司法权的质量，柏拉图曾说过，“一个不称职的官吏去执行那些制定得很好的法律，那么这些法律的价值便被掠夺了，并使得荒谬的事情大大增多”。所以，必须使司法队伍具备现代化的政治和法治素养。[page]

　　四是对权力全面加强监督。权力失去监督，就会膨胀腐败异化，变为国家和社会的公害，所以必须全面加强对刑事司法权的有效监督，发挥党的领导和人大监督以及社会各界监督的重要作用，确保行使刑事司法权合法、规范、文明、理性。

　　综上，要在刑法统一正确实施基础上实现刑法谦抑，促进国家法治建设健康发展，就必须重视和坚持行使刑事司法权的谨慎谦抑，这一点任何时候都不应疏忽。