属人管辖权对象的界定标准

　　属人管辖权，指积极的(能动的)属人管辖原则的履行，即本国公民在国外犯罪的，也适用本国刑法

　　(一)国籍标准

　　传统观点认为，属人原则是针对本国人的国外犯的，因此国籍是属人原则的唯一连接点，其重要性可见一斑。关于国籍的意义，就自然人而言，可从两方面来说明：从个人的法律地位来看，国籍是指公民隶属于某一个特定国家的地位与资格;从国家与个人间的法律关系来看，国籍是一种主权国家与其国民间法律上的联系，基于由国籍而来的属人原则，国家可对拥有其国籍的人实施管辖和保护。

　　有学者指出：决定其是否内国人，虽以其有无取得国籍为准，但其取得国籍之前后犯罪时。应如何判别，不失为一个问题，关于此点，各国立法例亦不一致。包括以下情形：1、犯罪时为内国人;2、犯罪后为内国人;3、双重国籍者犯罪，如具有内国国籍时;4、无国籍者在内国领域内犯罪，视同内国人;5、外国人为内国公务员，其犯罪与内国公务员犯罪同视。

　　围绕这一标准，主要由两方面的问题：一是行为人在实施犯罪行为之后取得内国国籍的，是否是本国人;二是双重国籍者，其国籍国是否均有属人原则适用的余地。

　　关于第一个问题，构成要件说、处罚条件说与诉讼条件说在此问题上有不同的主张。各国立法也有不同主张。如德国对此采取肯定的态度，而大部分国家都对此未作规定或做了否定规定。我国也是如此。赞成肯定态度的学者认为，“因为当该行为人成为我国国民之后，有关国家很可能会就该国民先前的罪行要求引渡，而按照我国引渡法的规定，我们不能向外国引渡本国国民，这样外国的该项引渡请求就会被我国拒绝。如果我国对该国民先前的行为不予审判的话，那么我国将可能成为外国罪犯的庇护所。可见这种法律状态的存在不利于我国开展国际刑事司法合作以及预防和惩治犯罪。为了避免这种情况发生，应对后来成为我国国民的人先前犯我国刑法规定之罪的，适用我国刑法追诉。”

　　关于第二个问题，理论上讲，各国籍国应当都能使用属人原则，但这对行为人极为不利，它可能要受到国籍国的几重处罚。为了解决这个问题，“实效国籍国” 的原则被采用。这在1930年的《关于国籍法冲突的若干问题的公约》中有所体现。该公约第5条规定：“具有一个以上国籍的人，在第三国境内，应被视为只有一个国籍。第三国在不妨碍适用该国关于个人身份事件的法律以及任何有效条约的情况下，就该人所有的各国籍中，应在其领土内只承认该人经常及主要居住所在国家的国籍，或者只承认在各种情况下似与该人实际上关系最密切的国家的国籍。”[20] 有学者认为，在对这种行为人进行处罚时，国籍国如果不是“实效国籍国”，应让犯罪地国和实效国籍国优先适用各自的刑法，非实效国籍国的刑法后备适用。

　　至于单位的国籍较自然人简单得多，没有因出生地、血统而来的原始国籍，也没有因婚姻、认领、收养、归化等而取得的国籍之分，直接根据其登记地确定国籍。

　　(二)居住国标准

　　有部分学者主张，对于本国人的认定，不宜采取单一的国籍标准，还应采用增设居所、住所和营业地行使管辖权原则。 近来则有丹麦、挪威等国将在本国居住的外国人包括在本国公民中的立法。一些国际公约中也将营业地作为属人管辖的连接点。如《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》(即《蒙特利尔公约》)就确认了不带机组的航空器承租人的主要营业地国货永久居所所在国得主张管辖。

　　但也有学者认为，居住国标准并非必要。理由如下，居住地国不一定与行为人有紧密联系;各国对居所、住所、惯常居所等概念的规定也不完全一致;如果行为人的居所经常变动，承认这些国家的属人管辖将会加剧刑法空间效力的冲突。

　　(三)其他身份标准

　　有学者认为，属人原则“有意义的连接点”未必仅限于本国公民。因为属人原则可以适用对象的范围，可扩大到“依据某种方法确定于本国具有某种关系的人员”。据此，德国刑法，日本刑法等适用于在国外犯罪的本国公务员的情况，即使该公务员属于外国人，也是属人原则适用的范畴。因此，属人原则突破了国籍标准，扩大到了为本国公务员的外国人。

　　我国刑法规定，国家工作人员和军人在我国领域外犯罪的，不问刑罚轻重，一律适用刑法，这实际上也是基于这两类人员的特殊身份，扩大对国外犯适用的法例。但由于我国国家工作人员和军人主要还是以国籍为标准的，因此，我国刑法中的属人原则亦为“国籍原则”。

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