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一般累犯刑种条件的适用与缺陷分析

2015-12-07 10:22

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导读：

般累犯刑种条件包括两部分内容，分别为前判刑罚与再犯罪刑罚的种类要求，刑法规范均要求为“有期徒刑以上”刑罚才能成立一般累犯。将待决定的对象作为成立条件来予以运用本身就会导致一定的不确定性，而且还要对符合一般累犯条件的再犯罪刑罚从重处理，又形成了逻辑上的悖论。用刑种条件作为标准也与现行的刑法规定之间存在不协调之处。

　　一、一般累犯的概念与成立条件概览

　　(一)一般累犯的内涵界定

　　累犯问题不仅是世界各国刑事政策和犯罪学研究中的重要内容，同时也是世界各国刑事司法中的重要刑罚运用制度。但颇为遗憾的是，迄今为止的刑法学术界并未对累犯概念形成统一的权威性共识，甚至还存在着相当的争论{1}。

　　目前学术界存在着“行为刑法”与“行为人刑法”之间的论争，对于一般累犯概念的界定就集中在“行为中心”与“行为人中心”的对立之上。行为刑法将累犯的定义基点设定在行为责任之上，因而使责任具有了客观性;而行为人刑法则是将行为作为成立条件之一而进一步评价行为人的主观恶性，因而将重点集中在行为人之上。基于上述的不同理解进路，对于一般累犯的概念也存在着不同的诠释途经。按照“行为人中心”论的观点，一般累犯也被称为普通累犯，又称为非同种累犯，是指凡曾受过刑事处分的人，在一定条件下又再次犯罪的犯罪人{2}。与此相对，有的学者则将累犯界定为一种特殊的情形，认为一般累犯是指被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免之后，在法定期限之内又犯一定之罪的情况{3}。基于传统的责任论，行为所产生的责任基础是明确的，缺点是没有考虑到责任主体的行为人含义。因此，人格责任论认为行为人主体的人格及其表现的行为才是责任的基础。按照这一思路，第一位责任是行为责任，应着眼于作为行为人的人格主体现实化的行为，在行为的背后，还受到人的素质和环境制约，并存在着经过行为人主体的努力而形成的人格，对行为人这一过程中所表现的人格态度也可以加以谴责，因此我们把它叫做第二位形成人格的责任。这第一位的责任与第二位的责任，在现实中是不可分割的，应把二者合为一体称作人格责任{4}。目前，刑法对于累犯制度的构建基础就是上述的人格责任理论，对累犯采取严厉措施并不是因为再犯罪行为在客观上的特征，而是因为再犯罪者通过上述客观行为所表现出来的深层次的反社会本质。因此，结合我国刑法的具体规定与具体处理，对于一般累犯的概念宜采用“行为人中心”的立场，也就是将累犯理解为一类特殊的犯罪主体和刑罚适用对象{1}。

　　事实上，我国刑法理论界对一般累犯概念的论争并没有真正影响到刑法的适用，无论将一般累犯的基点界定为“行为人”，还是将其理解为一种情形或者状况，刑法教义学的重点都仅仅围绕一般累犯的成立条件展开。如此一来，一般累犯的概念反而变成了一般累犯成立条件的集合，并没有起到揭示一般累犯本质的应有作用。基于对刑法规范的解读，我国刑法理论所强调的一般累犯的成立条件主要包括四个方面，即主体条件、时间条件、罪过条件和刑罚条件。

　　(二)一般累犯的成立条件

　　一般认为，我国刑法中的累犯包括一般累犯、特殊累犯和特殊再犯等三种情况[1]。累犯的每一个具体分类都有其成立条件方面的要求，而在所有的累犯中，一般累犯则处于最为基础的地位。根据目前刑法的规定，可以将我国一般累犯成立条件归纳为四个方面的具体要求。

　　1.一般累犯的主体条件

　　以《刑法修正案(八)》的颁布和生效为分界点，一般累犯的主体要求就被分成前后相接的两个阶段。在《刑法修正案(八)》生效之前，一般累犯并没有主体方面的特殊要求，只要其他方面符合了刑法的规定，也就符合了一般累犯的成立条件。质言之，《刑法修正案(八)》生效前的刑法规范对一般累犯的主体方面要求就是特定犯罪的主体要件，在认定犯罪成立的基础上就不需进行再度评价。

　　《刑法修正案(八)》第6条对原刑法条文进行了调整，将不满18周岁的人犯罪作为累犯的消极条件予以规定。根据《刑法修正案(八)》第6条的规定，不满18周岁的人故意犯罪的，不成立累犯。立法机关之所以将未成年人犯罪的情形从累犯的范围中排除了出去，是因为当前的时代背景之下需要对犯罪的未成年人给予特别的对待{5}。将未成年人排除在累犯成立的主体范围之外也就是将一般累犯的主体条件限定为成年人。需要指出的是，刑法规定一般累犯的主体条件为成年人，这并不单纯指再犯罪的主体条件，也并不是对前判决所认定犯罪和再犯罪的一并限定，而是对前判决所确定犯罪的主体要求。从实践操作角度来讲，只要前判决所认定故意犯罪的主体为不满18周岁的未成年人的，直接就能将其排除出一般累犯的成立范围，也就不需要进一步考虑再犯罪的主体情况了。

　　2.一般累犯的时间条件

　　与特殊累犯和特殊再犯不同，一般累犯成立需要有时间方面的限定条件。作为刑法中的时间要求，其结构一般包括三个要素，即起点、长度和终点。三者中，时间长度和起点确定后，则终点可以通过计算的方式得出。在我国刑法中，累犯时间条件的起点并没有采取行为主义标准，而是将“刑罚结束”作为计量的起点，具体为刑罚执行完毕或者赦免之日。将刑罚执行的结束之日和赦免之日作为计算一般累犯时间条件的起点，其重点在于强调刑罚执行的实际体验应当对行为人再犯意图产生相当的抑制作用，具体时间长度的设定则是基于经验总结。我国对成立一般累犯的时间长度要求也曾进行过调整，1979年刑法将构成一般累犯的时间限度规定为3年以内，1997年刑法将这一时间限度修改为5年以内。

　　刑法对一般累犯所设定的时间条件实际上是对再犯罪行为实施时间的具体要求，具体来说，只有再犯罪行为发生在法律所规定的5年期限内的才能够成立一般累犯。

　　3.一般累犯的罪过条件

　　刑法以惩罚故意犯罪为主体，惩罚过失犯罪为例外。故意犯罪不仅在刑法规范中占据着多数地位，而且也占据着主导地位。因为犯罪故意是以对危害社会结果的希望或者追求态度为内容，因而具有直接的反社会性。同犯罪故意对危害结果的追求或者放任态度相比，犯罪过失对危害结果所持的是反对态度，或者由于对危害结果缺乏认识上的预见性而被视为“反对”。刑法惩罚过失犯罪的原因并不在于行为人主观上的反社会性，而是处罚“对重大法益缺乏应有关注”的疏失心理。因此，用刑罚去防止过失犯罪的实践效果显然是很有限的，也正是基于上述原因，世界各国的刑法均将过失犯罪排除在累犯的成立范围之外。

　　4.一般累犯的刑罚条件

　　从结构上看，一般累犯的刑罚条件包括两个组成部分，分别为前判刑罚与再犯罪刑罚。在具体判定累犯成立时，前判刑罚是客观事实，直接根据具体判决和执行情况就可以径行获取;而再犯罪刑罚实际上并没有被确定，是待确定的对象。除此之外，一般累犯的刑罚条件则还有着刑种上的要求，按照我国刑法的具体规定，并不是所有构成犯罪的均可以被认定成立一般累犯。就我国目前的刑法规定来看，对成立累犯的前后“犯罪程度”要求均设定在了法律后果之上，均要求为“被判处有期徒刑以上的刑罚”，对刑罚的具体要求也可以被解读为是对构成累犯之罪在程度上的限定。根据刑罚与犯罪之间的对应关系，刑罚是作为犯罪的具体规范法律后果出现的，因而能够从一个侧面反映着刑事责任的程度。尤其对于故意犯罪来说，其具体的刑罚后果也体现着法律规范的否定程度。

　　如果将一般累犯的刑罚条件与时间条件结合到一起，其实一般累犯的成立条件中还隐含着对前判刑罚实际执行上的具体要求，因为只有实际执行之后才会出现所谓的有期徒刑以上的刑罚执行完毕或者赦免。这样一来，累犯的刑罚条件就应当包括刑罚种类条件和刑罚执行条件。其中的刑罚种类条件也就是前后两个刑罚都为有期徒刑以上之刑罚，刑罚的执行条件则表现为前判决的有期徒刑以上的刑罚必须受到执行。此外，根据法律的规定，后罪的有期徒刑以上的刑罚也必然会被实际执行。

　　二、一般累犯刑种条件的理解与适用

　　(一)一般累犯刑种条件的范围界定

　　从字面含义来分析，累犯是指同一主体“屡次、反复”实施犯罪，与刑事处罚之间并无必然的联系，因而与刑罚种类之间也不存在直接的关系。一段时期内的累犯概念也确实将数罪并罚包括在内{6}，现代意义的累犯制度是近代行为刑法运行所形成的严重再犯罪现象的直接后果{7}。正因如此，规范意义的累犯的关注焦点是自身刑事处分的效果，因而也就将刑事司法认定及刑事处罚等内容作为成立累犯的必要条件。不能否认的是，刑罚体系实际上也会对累犯制度产生影响。在重刑主义所支配的刑罚体系中，尤其是生命刑占据主体地位的刑罚体系中，累犯并没有太大的存在空间。此时，刑罚的执行已经在事实上消灭了再犯的主体条件。因此，累犯制度是在生命刑失去刑罚体系的主体地位之后才变得愈加重要，逐步受到理论界与事务部门的重视。而一般累犯的刑罚条件是在有期徒刑成为刑罚体系的主体之后才逐步得以确立的，也是随着对刑罚认识的不断深入而逐步确立起来的{8}。

　　如前所述，我国刑法对一般累犯的刑度条件作出了比较特殊的规定，具体要求为“有期徒刑以上”的刑罚。再进一步展开，一般累犯成立条件中涉及到两个刑罚体系，前判决所确定并且被实际执行的刑罚与再犯罪应判处的刑罚，法律同时要求两个刑罚均为有期徒刑以上的刑罚才能够成立一般累犯。对于行为人来说，前判刑罚应当是实际被执行的有期徒刑以上的处罚，而且成立一般累犯的具体时间限度则要从前判刑罚执行完毕或者赦免之日开始计算。这一条件可以被分解为两个主要部分，其一为前判刑罚结束的方式，其二则为刑罚结束的具体时间。另外需要指出的是，刑法将执行完毕与赦免相并列，也就是将一般意义上的刑罚结束方式归结为上述两类，但二者并不是完全统一的，至少在累犯成立条件中并没有形成一致的标准。

　　从刑法条文的具体表述上首先可以推知我国刑法对一般累犯成立条件采用的刑度条件标准为刑罚种类，而且采用了“以上”的表达用语，这也从一个侧面表明了我国刑罚体系中各具体刑罚种类间存在着程度上的差异并且相互之间存在着递进关系。而从我国刑罚体系的组成内容来看，虽然附加刑也可以独立适用，但主刑与犯罪之间具有直接的对应关系，附加刑往往以补充的面貌出现，因此构成一般累犯的刑罚种类条件的范围应该是指主刑，而并不包括附加刑在内。一般累犯的刑种条件就具体表现为对主刑的刑种要求。

　　我国刑法中的主刑共有五种，一般认为从轻到重的顺序为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。按刑法对累犯刑度条件之具体要求，成立累犯的刑种应该是有期徒刑以上的刑罚，也就是将管制与拘役刑排除在外，这也从刑罚种类上对累犯的成立范围进行了限定。

　　按字面含义来分析，“被判处有期徒刑以上刑罚”应该包括有期徒刑、无期徒刑和死刑三种具体的刑罚种类，因此，构成一般累犯的前判刑罚种类也确实可能将死刑和无期徒刑也包括在内。但考虑到特定刑罚种类的自身特征并且与刑法规范所确定的刑罚结束方式相联系，则又会形成事实上的限制条件。能够在执行完毕后并且需要纳入到构成累犯考量范围的，只能为有期徒刑;而以赦免方式结束刑罚的，似乎并不会出现刑罚种类上的限制要求。具体来说，即使前判刑罚为死刑并且宣告立即执行的，也可能被赦免而结束刑罚[2]。但一般情况下以赦免方式结束刑罚的对象只能是有期徒刑或者无期徒刑。而需要指出的是，我国自1975年以来就一直没有采取赦免的方式来结束犯罪分子的刑罚，因而这一规定于当下并没无太大实践意义。也正是因为这一原因，刑罚执行完毕才是目前构成累犯真正需要考虑的刑罚结束方式。从各刑罚自身的性质来讲，死刑和无期徒刑的刑罚执行完毕都是以个体的生命终结为结果，自然并不需要将其纳入到构成累犯的考量范围。因此，无论前判决所确定的刑罚是何种类，最后在执行完毕时的执行对象只能为有期徒刑。但刑法仍将“被判处有期徒刑以上刑罚”这一刑罚种类条件作为一般累犯成立标准的原因在于“被判处的刑罚”在种类上是可以进行调整和变动的，刑法规范中的减刑制度就是其中最为直接的方式。根据法律规定，被判处死刑缓期二年执行的可以被减为无期徒刑或者有期徒刑，被判处无期徒刑的可以被减为有期徒刑，被判处有期徒刑的则可以将刑期予以缩短。经过减刑之后实际被执行的刑罚为有期徒刑的均可以被纳入到成立一般累犯的考量范畴。因此，前判决所确定的刑罚为无期徒刑或者死刑并且经减刑后实际被执行的刑罚为有期徒刑的，均有可能构成一般累犯。

　　(二)一般累犯刑种条件的执行要求

　　根据我国刑法的规定，构成一般累犯的前判刑罚条件不仅指“被判处有期徒刑以上刑罚”的种类要求，而且还需要实际上被执行。只有实际上被执行，才有必要进一步确定执行完毕的时间，才会再度去考量是否符合一般累犯的时间限度要求。从字面含义来理解，一般累犯成立条件的具体规定中并没有对以“赦免”方式结束刑罚的执行情况加以限定，但从一般累犯的立法义旨来分析，也应当存在着执行方面的要求。

　　目前实务界的具体做法和理论界的通行观点均将被宣告缓刑而实际没有被执行原判刑罚的情形排除在“刑罚执行”之外。实际上，被宣告缓刑的犯罪分子在一般情形下并不会被实际执行原被判决所确定的刑罚，此时则因并不存在对刑罚的执行，因而也就不存在刑罚执行完毕，因此也就将这类主体从一般累犯的成立范围中予以排除。

　　与缓刑制度相对应，假释却有着不同的法律效果和解决进路。很多时候，被宣告缓刑之人往往实际上并没有被执行刑罚，因此也就没有所谓的刑罚执行完毕;但被决定采取假释措施的罪犯必然是接受一定程度的刑罚惩罚之后，而且采取假释这一措施也会导致存在着事实上的执行完毕和法律上的执行完毕之区分。根据法律的规定，被决定假释的服刑人的刑罚执行完毕是从假释考验期满之日开始计算，而并不是以假释之日为准。虽然这样理解于法有据，但也并非毫无争议。虽然同为权利限制和考验，但刑法对缓刑考验与假释考验规定了不同的效果，一般意义上的缓刑考验效果为“原判刑罚就不再执行”，而假释考验的一般效果则为“就认为原判刑罚已经执行完毕”。从时间来说，缓刑考验期是受到双重限定的法官裁量;而假释考验期则是通过计算的方式或者直接从法律规定而得出的结论。假释考验期为原判有期徒刑的剩余刑期，原判刑罚为无期徒刑的则直接由刑法确定其假释考验期为10年。虽然法律将假释考验期内接受考验作为“执行刑罚”的一种方式，但其人身自由等权利已经得到了“实际地”恢复，也正因为如此，刑法又规定需要从假释之日开始执行附加的政治权利刑罚。因此从法律上来说，假释考验具有比较特殊的性质，刑法既将其视为是在“执行主刑的刑罚”，又将其视为“主刑已经执行完毕”的自由状态。更为重要的是，因为假释制度的出现从而使原本依附于生命存续的无期徒刑也存在着刑罚执行完毕，在经过10年的考验之后，原来被判处的无期徒刑就应当被“认为已经执行完毕”。虽然事实上并没有真正的执行完毕，而仅仅是经过了特定期限的考验而已，但经过刑法规范的拟制也就与刑罚结束的事实具有了相同的法律效果。{9}因此，被判处无期徒刑并且实际被执行无期徒刑的犯罪分子，也存在“刑罚执行完毕”后还符合累犯成立条件的可能。

　　刑罚结束的另外一种方式为赦免，虽然对于这一制度研究相对较少，但既然为刑法所规定，也应当予以充分的重视。根据国际上的通例，赦免也分成大赦与特赦两种不同的类型。两类赦免之间也存在着天然的区隔，其中大赦的法律性质有些类似于我国刑法分则中所规定的战时缓刑。不仅原其刑，而且赦其罪{10}。新中国成立之后，我国没有使用过大赦，共实行过七次特赦，特赦的主要对象是战争犯罪、反革命罪和普通的刑事犯罪，最后一次在1975年{11}。赦免虽然与刑法相关，但已经超越了刑事司法的权限，因而我国刑法中仅仅提到了赦免，并对其刑法效果进行部分地诠释，而并没有对赦免程序、性质等问题加以进一步的详细规定。而对赦免诸问题加以规定的是宪法，现行宪法明确规定了特赦决定权和特赦发布权的所属机构。对于累犯成立条件中的赦免问题，仍然有待学术界深入研究。

　　三、一般累犯刑种条件的不足之处

　　虽然我国刑法规范对一般累犯刑度条件之规定简单清楚，但对其加以深入剖析后会发现仍存在不足。有的不足表现为逻辑上的缺陷，有的则属于理论基础上的概念混同，还有的则是同现行刑法规定之间存在着不协调之处，下面将对这些不足逐一展开。

　　(一)一般累犯刑种条件的逻辑悖论

　　将一般累犯的刑种条件予以再度展开，会发现刑法规范赋予了再犯罪刑罚双重属性。构成一般累犯需要前判刑罚是被判处并被实际执行的有期徒刑以上刑罚的客观事实，而再犯罪的刑罚则因为并没有被实际确定而系“应当判处”的有期徒刑以上的刑罚。相比较前判决所处的确定刑罚而言，再犯罪之刑罚属“未然的”待决定对象，但刑法却将再犯罪应处之刑罚种类确定为一般累犯的必备要件，而且又规定了再犯罪的刑罚应受累犯这一情节的影响。其实质就是将再犯罪的刑罚既作为条件又作为结论来予以界定，而且是刑法规范明文确定的刑罚影响事由{12}。将一个未然的待决事项规定为一般累犯的必备要件本身就存在着问题，而且又将其作为应该受到影响的法律后果，显然在逻辑上存在着矛盾之处。

　　(二)一般累犯刑种条件的功能障碍

　　进一步将一般累犯的刑种条件与时间条件相结合，则又会发现新问题。时间条件所涉及的范畴是刑罚结束与再犯罪之间的时间间隔，一个是犯罪的法律后果，而另一个则是犯罪行为本身，二者的性质并不相同。由于二者并不属于相同性质的概念范畴，因此只能从更为深入的层次对二者间的对应关系予以剖析和解读。刑法中，对相同性质之范畴进行处理比较容易。以数罪并罚为例，进行数罪并罚的客观动因是数个刑罚存在着重合的状态，主观上则是因为行为人在数犯罪上所表现出来的人身危险性之间也存在着重合关系{13}，因而纳入考量范围的对象均属于同一性质的范畴。与其相比，累犯则属于不同性质的刑法范畴间的影响关系。构成累犯诸条件中最为根本的结构表现为两个部分，即前罪的刑罚种类及执行要求与再犯罪的时间及刑罚种类。虽然前后犯罪行为均涉及到具体的刑罚种类，但除此之外还有着刑罚执行与再犯罪时间等要求的具体判断。如果将一般累犯成立的刑种条件解释为对犯罪程度的要求，则前罪刑罚结束与再犯罪的时间条件之间就出现了概念体系上的混同。

　　不能否认，犯罪与刑罚之间是决定与被决定的关系;质言之，犯罪在前，刑罚作为具体犯罪的法定后果出现。而刑罚在前，并且也没有在观念上形成刑罚间的重合与交错关系，则刑罚又需要对犯罪行为产生影响，这在理论上并无充分的根据。成立一般累犯，仅仅要求前判决的刑罚种类及实际执行情况，但对再犯罪则有着刑罚种类和犯罪行为时间方面的具体要求，又显得过于简单。事实上，不同的前判刑罚也存在着接受惩罚程度方面的差异，将一般累犯的刑罚条件简单概括为刑罚种类标准，显然并不精确。虽然根据刑罚种类条件可以推导出对构成一般累犯的再犯罪也存在着“较重犯罪以上”的程度要求，但用刑罚种类之标准来确定犯罪的严重程度也与我国普遍采用的重罪轻罪判定标准有不协调之处。就具体权利限定来说，有期徒刑对权利限制程度显然与管制、拘役刑罚之间存在着明显的区别，但也并不能够就此得出凡是应当被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪都属于“性质严重”的结论。

　　从对于前罪有期徒刑的实际执行要求来看，也有学者将这种相对较重刑罚的受刑体验作为特殊预防的判断根据。累犯恰恰是不但已被科刑而且已受过刑罚处罚的罪犯符合一定条件的再次犯罪，说明刑罚预防罪犯将来可能的犯罪的目的在累犯身上并没有实现，就应该采取更为严格的措施和方法{14}。但行为刑法占据主导地位的法律体系中，这种区别对待也不可能从根本上实现对行为人采取“更为严格”的制裁措施，仍然要受到行为所属刑罚幅度的限制{15}。而且，仅强调特殊刑罚种类的受刑体验，但并不考量具体的受刑程度，就将其一概认定为累犯，似乎也有失公平。如此一来，也就是将特定刑罚种类的“实际执行过”对故意再犯罪的心理约束作为认定累犯的关键所在。但特定刑罚种类的实际执行并不是“整体性”的存在，而是“个别性”的存在。作为犯罪后果的刑罚执行，正常状态下的逐步执行刑罚会使得刑事责任逐渐消减，也就是因实施犯罪而接受的谴责在逐步减少;但与此同时，这种受惩罚的程度则是在逐步的累积，一定会出现程度上的差异。将程度上的差别忽略为单一状况，显然并不合理。

　　(三)一般累犯刑种条件的技术瓶颈

　　此外，从具体的刑事司法运行过程来看，一般累犯的刑种条件也会在适用上出现技术方面的问题。因为我国刑法分则结构中的法定刑并没有将刑罚种类作为构成标准，相反却采取了刑罚幅度的方式。根据目前刑法的规定，在467个具体犯罪中只有危险驾驶罪的法定刑为单一的拘役刑，其他犯罪的法律后果中都包括着有期徒刑，因而都存在着构成一般累犯的可能性。而且，作为具体犯罪行为之法律后果的有期徒刑与其他刑罚种类不同，其并不是以刑种的整体面目出现。因为时间跨度过大，在相对确定主义的要求下，对有期徒刑进行了程度上的分割。因此，在刑法分则作为具体犯罪的法律后果的法定刑幅度中，受到分割的有期徒刑往往与其他刑罚一起形成统一的刑罚幅度。特定期限的有期徒刑作为下限时，可以直接判定其符合累犯的成立条件;而有期徒刑与拘役或者管制，乃至与附加刑一起组成刑罚幅度时，则需要进一步判定是否符合一般累犯的刑罚种类条件。质言之，此时就需要将其他刑罚种类从该刑罚幅度中予以排除，也就是将管制刑、拘役刑和独立适用的附加刑从刑罚幅度中予以排除，才能确保符合“再犯之罪是应当判处有期徒刑以上刑罚”之成立条件。在具体犯罪的法定刑之刑罚幅度中，有期徒刑与拘役、管制等刑罚之间的界限并不是泾渭分明的，仍然需要根据各方面因素进行综合的评定。因此，除去法定最高刑为拘役和法定最低刑为有期徒刑之外，对行为是否构成累犯判定时都需要进行初步的刑罚量定，而这种量定很显然并不是大致的测量，而是相对精确的评价。在得出肯定结论之后再度将累犯这一情节作为刑罚影响事由予以运用，则显然存在着重复工作的嫌疑。也有人指出，在具体量定时，可以预先将累犯这一事由排除在外，也就是将其先假定为非累犯而进行刑罚量定，在符合一般累犯成立条件之后再将之前量定的刑罚作为累犯所影响的基数，这样就不存在所谓的重复量刑。如此做法或许具有实践意义，但在同样存在其他刑罚影响事由时则会再度出现争议。

　　我国司法实务界长期以来对于刑罚影响事由的运用方式上也一直存在着争议，尤其是对于冲突情节的适用问题上，仍然没有形成一致的意见。如果在量刑时还存在着其他的刑罚影响事由，无论其性质与累犯从重是相同的还是相反的“方向”，都存在运用顺序上的选择问题。如前所述，刑法理论与实践中也并没有将累犯这一刑罚影响事由作为最后影响因素的具体根据和实践操作经验，因而上述的做法并不具有合理性。或许可以直接根据刑法条文的字面含义来进行理解，成立一般累犯的刑种条件是对再犯之罪的要求，也就是将除去刑罚影响事由之外的“纯粹”的犯罪行为所应当判处的刑罚作为判定的对象。因此，再犯罪的刑罚是应然的而非实然的，这样一来，对于构成累犯的，事实上仍然可以对其处以拘役或者管制等刑罚，甚至可以没有主刑而单独适用附加刑。

　　结论

　　其实，在对行为人所实施犯罪判定具体的刑罚并确定执行方式时，本身就将再犯可能作为未然之罪的内容之一了，这已经成为现代刑法理论中的一个重要范畴。而且，它的出现彻底改变了刑法只溯及既往不前瞻未来的状态，给刑法增添了积极的色彩{16}。将一般累犯的成立范围限定在特定刑罚种类之上，并且将具体的受刑体验也作为成立的条件，可知一般累犯的核心在于强调特定刑罚对行为人再度故意犯罪所产生的心理强制作用并不如预期，因而需要采取更为严格的处罚措施。

　　虽然理论界一再强调对累犯从重处罚是对行为人所犯的新罪从重处罚，对新罪处罚的根据是其无视以往刑罚的体验而再次犯罪;而不是动摇对前罪所判的刑罚，更不是针对前罪判处刑罚。但从本质上来说，对累犯采取如此的措施也从某种程度上表明了对原判刑罚中再犯可能性预测的否定。而事实证明，虽然无法将再犯可能完全强加给司法者，但被判刑人再度犯罪的事实也确实从事实上宣告了“刑罚”量定和执行方面的不足。也正是基于上述的理由，才会认为累犯所以再犯的原因是其对于刑罚反应力薄弱，而必须不断加重，才能达到社会预防的目的{18}。我国刑法对一般累犯成立条件所设定的刑种要求虽然能够限定其成立范围，但将刑罚种类作为条件也存在诸多问题。前判刑罚与再犯罪刑罚的种类限定又分别表现为具体的执行要求和对再犯罪的程度要求，前判刑罚的实际执行与再犯罪的程度之间并无直接的对应关系，而且这样的规定也会在具体适用时出现技术层面的问题，同时也无法与其他制度相协调。

　　【作者简介】

　　张淼，南京大学法学院副教授，法学博士后，南京大学中国法律案例研究中心副主任，镇江市经济开发区人民检察院检察长助理。

　　【注释】

　　[1]特殊再犯的规定见于我国刑法第356条之规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判判过刑，又犯本节规定之罪的”。该条规定被解释为“毒品犯罪的再犯”。参见最高人民法院2000年4月4日发布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》。其实，由我国最高司法机构所发布的司法解释中大量存在着这种“特殊再犯”的具体规定。

　　[2]原判刑罚为死刑立即执行而被赦免刑罚是非常极端的情形，事实上是否能够发生仍然有待进一步商榷;实际上，即使原判为死刑缓期二年执行的，也不大可能被直接赦免而免除其死刑刑罚。

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