论“其他非法经营行为”的正确认定

我国1997年刑法第225条中规定的非法经营罪是从1979年刑法第117条规定的投机倒把罪中分离出来的。1999年12月25日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案》。该修正案第8条规定，将刑法第225条增加1项，作为第3项；原第3项改为第4项。经过此次修改，刑法第225条的罪状内容变更如下：

　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的；

　　（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；

　　（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　显然，在修订新刑法时，立法者考虑到，在经济犯罪形态发展变化较快的经济变革时期，倘若不留任何“口袋”条款，不利于及时打击花样翻新的经济犯罪，也不利于刑法典的相对稳定，因此有限制地设置一点“其他”之类的拾遗补漏条款还是必要的[1].但同时，对这一富有弹性的条款，若不以立法解释或司法解释加以限制，就有可能越来越多地被援引，作为对刑法没有明文具体规定的非法经营行为定罪的法律依据，非法经营罪将重蹈投机倒把罪的覆辙。为此，针对如何适用刑法第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一项，全国人大常委会和最高人民法院分别颁布了一个决定和四个司法解释。

　　1、《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]20号）。这一解释的第3、4条规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇以及骗购外汇、居间介绍骗购外汇达到该解释规定的一定数额，均按刑法第225条第3项（现为第4项）的规定定罪处罚。

　　2、1998年12月29日，全国人大常委会颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。该《决定》第1条单独新设立骗购外汇罪，这实际上使居于下位法的法释[1998]20号失效。而根据《中华人民共和国商业银行法》第3条和第11条的规定，买卖外汇和代理买卖外汇均属商业银行经营的业务范围，未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事买卖外汇和代理买卖外汇业务。因此，对非法买卖外汇行为，《决定》第4条规定：“在国家规定的外汇交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。”显然，该条是比照刑法第225条第2规定的行为，引用该条“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一项，将情节严重的非法买卖外汇活动作为非法经营罪来处理的。

　　3、《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]30号）。该解释第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第3项（现为第4项）的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该条规定的是非法经营出版物和经营非法出版物的行为。根据国务院颁布实施的《出版管理条例》有关规定，报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。设立出版单位，应由其主办单位向所在地省、自治区、直辖市政府出版行政部门提出申请，经审核同意后，转报国务院出版行政部门审批。从事出版物印刷、复制、发行业务的单位，也应当按照国家有关规定向所在省、自治区、直辖市政府出版行政部门提出申请审核，并向公安机关和工商行政管理部门依法登记，未经许可并依法登记而印刷、复制、发行出版物的行为为非法经营出版物行为。该行为与非法经营法定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品行为只是犯罪对象不同，因此引用非法经营罪条文第4项规定来处理非法经营出版物的行为是符合该罪的立法精神的。这也是为了满足维护出版市场的秩序、鼓励创作和繁荣。

　　4、《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]12号）。该解释第1条规定，违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照《刑法》第225条第3项（现为第4项）的规定，以非法经营罪定罪处罚。显然，该条规定的非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为与1999年修正案第8条新增的非法经营证券、期货、保险业务行为有不少相同之处。如，两者的行为方式都是经营，主要表现为提供服务、收取报酬等，且都必须取得经营许可资格（2000年9月25日国务院发布的《中华人民共和国电信条例》规定，国家对电信业务的经营也是实行许可证制度）。对未取得经营许可证而非法经营电信业务，当然可以比照新增的非法经营罪条文第3项之规定，按非法经营罪论处。

　　5.2001年3月19日，最高人民法院在《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定，对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。初看起来，该《批复》与前述的《决定》和三个司法解释，不仅在形式上显然不同，内容上也有很大变化。传销或者变相传销既不是国家经营许可制度管理的对象，也不与体现经营许可制度的进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件相同。但根据1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》的规定，任何传销或者变相传销都属于以赢利为目的、违反国家法律规定的非法经营行为。而在日常生活中，一些不法分子违反国家规定进行传销或变相传销，并利用传销实施种种违法活动，严重干扰了正常的市场秩序，影响了社会稳定，且损害了消费者利益。因此，将传销或者变相传销规定为违法行为并将情节严重者以非法经营罪处理，并没有背离该罪的立法精神。

　　通过以上分析，我们可以谨慎乐观地看到，尽管非法经营罪因其条文第4项的规定而成为一小“口袋罪”，但立法、司法机关显然已吸取教训，采取了严格的立法解释、司法解释的形式来限制性地适用该罪条文第4项，以防止非法经营罪再次任意膨胀成为新的“投机倒把罪”。黄柳