虚假出资的刑事责任探讨

我国公司的法定形态为有限责任公司与股份有限责任公司，两者均属资合性质的公司，其责任形态均为有限责任。这就决定了公司资本乃公司一切经营活动的财产基础，亦是对公司债权人唯一的担保。

　　公司法为从制度上保证公司都有与其经营规模相适应的财产基础，按行业类别规定了公司的最低资本额。《公司法》第23、78、27、90、91条。同时，为使公司自始便有与注册资本额相符的确定财产存在于公司，规定股东缴纳所认出资，为公司设立的前提条件，《公司法》第23、78、27、90、91条。即只有所缴出资经法定的验资机构验资并出具验资证明后，才可向公司注册登记主管部门申请设立登记。

　　尽管如此，现实中仍会出现不真实出资致使公司资本空洞的情况。如，设立者使用虚假验资证明等文件骗取设立登记、出资者以某种手段制造出资假象实不出资、或在非货币出资的财产权移转上弄虚作假等等。凡此种种都将造成无财产基础的皮包公司充斥企业社会，后患无穷。为此，各国的法律都严格禁止虚假出资的行为，除了正面规定公司的最低资本金及须于设立登记前缴纳出资外，作为事后救济还规定了股东、发起人的连带出资认缴责任及连带财产价额填补责任，大陆法国家公司法一般都规定有股东、发起人的连带的出资认缴责任及财产价额填补责任。前者指公司成立后若因某种情况出现未被认缴的出资额或股份，全体设立当时的股东（有限责任公司）、发起人（股份有限公司）要承担连带的出资认缴责任。后者指公司成立后若发现作为出资的实物、工业产权等非货币出资的实际价额显著低于公司章程所定价额的，亦由全体设立股东或发起人承担连带的财产价额填补责任。这两项责任又统称资本充实责任。并且从制裁的角度规定了虚假出资行为人的刑事责任及其处罚。

　　各国法制上针对虚假出资行为的刑事责任及刑事处罚规定，多放在公司法罚则章中，也有分散规定于公司法各相关条款中的。我国公司法未设罚则，而是继公司法颁布后，由全国人民代表大会常务委员会制定并公布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称“决定”）。该“决定”对包括虚假出资行为在内的违反公司法的犯罪作了集中规定，后被1997年10月1日生效的刑法典所吸收。本文拟从罪名设置的角度，通过对虚假出资行为的分析来探讨我国刑法上的有关规定。

　　一、虚假出资?刑法第158、159条的规定来自于“决定”的第1、2条。与“决定”相比，刑法的规定除在罚金刑的量刑上作了些调整及个别字有删除外，无大的改动。

　　第158条第1款规定：申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。

　　本条的罪名是“虚报注册资本罪”。关于本条罪名有称“虚报注册资本骗取公司登记罪”的，本文采用多数意见称“虚报注册资本罪”。

　　第159条1款规定：公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

　　本条包括两个罪名，即“虚假出资罪”与“抽逃出资罪”。关于本条罪名有认为是一个“虚假出资罪”的、亦有称“虚假出资、抽逃出资罪”的，本文采用应为两个罪名的观点，即“虚假出资罪”与“抽逃出资罪”。

　　以上两条款中的三个罪名均是针对公司设立中的虚假出资行为而设定的，那么它们之间到底有什么区别与联系呢，下面通过具体分析，谈谈笔者的看法。

　　“虚报注册资本罪”与“虚假出资罪”的主观方面都是只能由故意构成；两罪侵犯的客体也都是公司法上的资本充实原则公司在其存续期间必须维持相当于资本总额的实际财产，以具体的财产充实抽象的资本，所谓资本充实（维持）原则，其与资本确定原则、资本不变原则并称为公司法上的资本三原则。及基于此原则制定的公司登记管理制度。关于犯罪主体，前者是申请公司设立登记的人。根据公司法第27条、94条的规定，有限责任公司由全体股东指定的代表或共同委托的代理人申请设立登记，股份有限公司由董事会申请设立登记。后者是公司的发起人或股东。两者表面上似有差异，然而从实质上看，与虚假出资行为有关的犯罪主体只能是负有出资义务的人，即发起人和股东。“虚报注册资本罪”的主体中虽有非出资者、董事等，但他们都是作为出资者的代理人出现的。因此可以认为，这两个罪的主体也相同。在犯罪的客观方面，“虚报注册资本罪”是使用虚假证明文件或其他虚报注册资本的手段，骗取设立登记的行为。而“虚假出资罪”是未交付货币、实物或者未转移财产权，却以虚假手段充作已出资的行为。据此，笔者认为两者在犯罪的客观方面也是相同或基本相同的。

　　如前所述，“虚报注册资本罪”的犯罪行为是不真实出资，以虚假的验资证明等谎报注册资本骗取设立登记。这实际上也就是虚假出资。反之，“虚假出资罪”的行为人也是要靠虚假手段-提交虚假验资证明等才能取得设立登记，达到虚假出资的目的。从这个意义上说，这两种犯罪行为是相辅相成的。即，虚假出资行为多借助虚报注册资本来完成；而虚报注册资本的结果必然是虚假出资。所以，笔者认为，第158条的“虚报注册资本罪”与第159条的“虚假出资罪”应为一个罪，或可以说“虚报注册资本罪”被“虚假出资罪”所吸收。在立法上只规定“负有出资义务人不依法真实出资，以虚假、欺骗等手段假冒出资的……”这样一个“虚假出资罪”，便可涵盖这类罪行。

　　有书中指出，虚假出资罪的客观方面，表现为行为人在公司设立后，即经公司登记机关核发《营业执照》后，拒不履行在申请公司登记前认缴的出资额或认购公司股份的义务的行为。张明之著：《中国罪名要论》，中国言实出版社、第129页。此即是说公司设立后拒不履行在公司登记前认缴的出资的为虚假出资。公司的成立是以设立登记为依据的，未经主管部门注册登记的不算合法的公司。第159条的虚假出资罪当然是针对通过登记，正式成立的公司而言的。根据公司法的规定，申请设立登记要出具验资证明（第27条、第94条）等文件，这就要求无论是缴纳货币出资还是转移非货币出资的所有权，都必须在申请设立登记之前完成（25条、82条），否则何谈验资证明。即缴纳出资、验资在前，设立登记在后。所以在制度上不可能出现公司成立后，再履行公司设立登记前认购的出资额或股份的情况。这并不是说现实中就绝对没有设立登记后再缴纳出资、办理产权转移手续的。但应明确的是，这样作有些是属于资本充实责任的履行；有些是属于不合法的，起码是不规范的。需要说明的是，1979年制定的《中外合资经营企业法》未将缴纳出资作为公司成立的前提条件。这有违公司法的资本充实原则，现实中合资企业资金不到位的问题与此不无关系。但合资企业法有其时代背景及政策性因素，属特殊问题，故本文不予涉及。[page]

　　还有的书中分析第159条的罪状认为，虚假出资主要是指对以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资，在评估作价时，故意高估或者低估作价，虚假出资的情况。郎胜主编：《中华人民共和国刑法释解》，群众出版社，第188页。这类行为无论从主观恶意还是从客观罪状上看，定为虚假出资犯罪似乎有些牵强。加之经济活动的自由性、技术性等，犯罪举证极为困难，所以概观各国立法例，鲜有以犯罪论处的，而是规定如因估价不妥出现公司资本不充实的，设立股东或发起人有连带的财产价额填补责任。针对这种评估作价不实的情况，我国公司法也在第28条中规定：“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”即只追究有关人员的民事责任。

　　总之，通过以上具体分析，可以看出第158条的“虚报注册资本罪”与第159条的“虚假出资罪”除在犯罪构成上完全相同外，在其危害性上也是一样的，所以应该以“虚假出资罪”这个外延较大的罪名将两者统一为一个罪。

　　二、抽逃出资?根据前述刑法第159条的规定，还有一个“抽逃出资罪”。该犯罪构成要件的主体、客体及主观方面，均与上述“虚假出资罪”基本相同。需要注意的是，虽然行为人在登记设立前实际缴纳了出资，但这并不是其无主观上的犯罪故意。“抽逃出资罪”中的缴纳出资行为，乃是为了回避法律、骗取设立登记的暂时出资，行为人自始没有真实出资的意思。

　　“抽逃出资罪”与“虚假出资罪”的最大区别在于犯罪的客观方面，即“抽逃出资罪”的典型特征是它在设立程序上完全合法，公司成立后再抽走出资。具体看，犯罪行为人在设立登记前即已实际出资且有真实的验资证明，公司通过正常的设立登记，成立时是健全的法人组织。但公司成立后，行为人即按预先计划抽回出资，或返还债权人或用作他处，使依合法程序设立起来的公司仍沦为无财产基础的皮包公司。此罪形式上真实出资，实质上是虚假出资。

　　然而，实际当中要判断“抽逃出资罪”成立与否，还有一些较复杂的因素需要考虑，主要有以下三个方面的问题：

　　（一）对成立时健全合法、资本充实的公司，其后发现有抽逃出资情况的，是判其设立无效，对行为人以犯罪论处；还是依然承认设立有效，要求行为人及关系人承担私法上连带的出资认缴责任及财产价额填补责任，将公司资本充实起来即可呢。另外行为人主观因素对上述判断有多大影响。

　　（二）要考虑公司资本是否被作为公司资金部分的使用过。股东所缴纳的出资不能随意抽回、注册资本额亦不能随意减少，但并不是说资本金不能使用，恰恰是为了开展公司的经营活动才筹集资金的。如果有已将部分资金用在公司经营活动上的事实，就很难认定行为人自始有虚假出资的主观故意。

　　（三）从公司成立到抽出资本这一段时间的长短也影响对犯罪的认定。“抽逃出资罪”的立法宗旨在于预防、制裁公司设立中违反公司法上资本充实原则的犯罪。如果从公司抽出资本的行为在时间上远离公司设立程序或者抽出后很快又补足了的话，也需考虑适用此罪的妥当性。

　　总之，“抽逃出资罪”在构成上又有一些间接的复杂因素，造成实际举证困难乃至难以认定犯罪。所以，日本虽然现实中也有不少抽逃出资的情况，且也有主张将其定为应受刑事处罚的行为即犯罪的意见，参见河本一郎、今井宏、森田章编著：《会社法辞典》中央经济社、第1页。但立法上至今尚未将抽逃出资行为列为犯罪，而是将论争、研究的集点集中在抽逃出资行为发生后，所设立的公司属设立无效还是有效的问题上。其无效说参见大隅健一郎：《会社判例百选（第三版）》第22页。重视公司资本充实原则，将行为人在设立登记前的出资视为预先策划的、为逃避法律达到虚假出资目的的一种手段，是整个抽逃出资行动的虚假的一环。对抽逃出资行为作这样全面的分析，不难得出公司设立应归于无效的结论。而有效说参见服部荣三：《新版会社法》第35页。重视公司设立行为的团体性，认为设立登记前的出资，即使只是一种逃避法律虚假出资的手段，但毕竟有真实的资本存在于设立时的公司，象股东、发起人及董事这样一些行为人的主观因素，不应该影响合法的设立程序的效力。即主张公司本身是合法的，不能简单判其设立无效。纵观日本至今对抽逃出资诉讼的判决结果也不尽一致，理论上更是尚有许多不甚明确之处。可见法制上制约抽逃出资行为的难度。

　　综上所述，现实中抽逃出资行为往往附带有复杂因素且举证困难，所以认定其为犯罪是有一定的难度。但笔者认为，在目前我国公司实践中抽逃出资或不规范出资现象较为普遍的情势下；在我国公司法对设立公司采核准主义加准则主义的严格控制的法律政策下，应该对抽逃出资的行为，从立法上作出严厉的禁止规定直至追究刑事责任。然而须明确的是，公司制度首先是私法上的制度，对违反公司法上资本充实原则的虚假出资行为，应从民事、刑事两方面制定配套的行之有效的责任制度来加以规范。刑法中“虚假出资罪”、“抽逃出资罪”的设置是必要的，但公司法中也必须规定旨在充实公司资本的股东、发起人等的连带出资认缴责任与连带财产价额填补责任。前者我国公司法中尚无规定，后者仅见于有限责任公司章中（28条），这是很不够的。应在公司法中健全民事责任机制，当虚假出资或抽逃出资行为构不成犯罪时，即按公司法的规定追究其民事责任，如数额巨大、后果严重或者有其他严重情节又满足了其他构成要件的，就应按刑法规定追究其刑事责任。

　　“抽逃出资罪”是区别于“虚假出资罪”的一个独立的罪名，两者不应规定在同一条款中。关于取消并列式罪名，采用一条一罪的立法模式，早已有学者在研究参见赵长青：《略论刑法分则条文的立法改革》，《中外法学》1997年第1期第72页。，本文不再详论。

　　以虚假出资手段设立无财产基础的皮包公司，目的多为经营欺诈，直接危害公司债权人的利益，也影响整个经济社会的有序发展。我国目前这方面的问题已较严重，构筑法律制约机制乃当务之急。虽然法律框架已初步形成，但理论上不无探讨的余地。本文篇幅有限，仅对刑法158、159条规定的几种犯罪，从罪名及其特有问题的角度谈了几点个人看法，无论是从立法论上还是司法实践上仍有许多问题有待深入研究。?李黎明[page]