盗窃故意与非法占有目的的认定

一、案情

　　被告人：熊某，男，30岁，原系中国工商银行丁县支行长征路分理处储蓄员，1995年1月10日被逮捕。

　　被告人：郭某，男，41岁，原系丁县食品公司职工，系熊的姐夫。1995年1月10日被逮捕，同月28日取保候审。

　　1994年12月18日，被告人熊拿出人民币10元交给被告人郭某，说“有个老板要转一笔钱来”，要郭以“刘明”的名字在丁县解放路工商银行储蓄所开了一个活期存折。同年12月24日中午12时许，熊乘同柜人员李某回家吃午饭的机会，用其事先窃取的解放路工商银行储蓄所副主任陈某的微机密码，通过分理处的微机从国库款中空转27350元人民币到“刘明”的活期存折上。为了制造假象，熊某随即又做了一笔空取1400元的“业务”，致使该存折上反映的余额为25960元。尔后，熊某将存折交给郭某，要郭在当天中午1点半钟到解放路工商银行储蓄所去取款，并且交代在25000元以内能取多少就取多少，取出款后乘“的士”回来。郭某接过存折后按时从解放路工商银行储蓄所取回人民币22000元。随后两被告人乘“的士”到N市广场北路农业银行储蓄所转存。熊某以自己的名字存入5000元，以他的儿子的名字存入1000元，以郭某的名字存入5000元，另2000元现金由两被告人平分。此时，郭某感到有问题，问熊：“既然是老板的钱，我们怎么能得呢？会不会出问题？”熊说：“出问题就出问题，不出问题就不出问题。”案发后，两被告人的认罪态度较好，已将赃款22000元退还中国工商银行丁县支行储蓄科。

　　检察机关以被告人熊某犯贪污罪、被告人郭某犯窝赃罪向一审法院提起公诉。一审法院经公开审理认为，被告人熊某利用其所窃取的本单位陈某保管的微机密码，通过其分理处的微机进入国库，秘密窃取由陈某保管经手的人民币25950元，已经将其中的22000元取出占为己有，其行为已构成盗窃罪，且数额巨大。被告人郭某明知熊某所窃之款是赃款而参与转存并分赃，其行为构成了窝赃罪。鉴于二被告人在案发后认罪态度较好，均能积极退清全部赃款，可酌情从轻处罚。据此，该院依照1979年刑法第152条、第172条、第22条、第67条、第59条的规定，并经审判委员会讨论决定，于1995年7月20日作出判决如下：

　　一、被告人熊某犯盗窃罪，判处有期徒刑6年；

　　二、被告人郭某犯窝赃罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年。

　　宣判后，两被告人均没有提出上诉，人民检察院也没有提出抗诉。

　　二、问题

　　1?如何理解盗窃故意？

　　2?盗窃“事后故意”如何处理？

　　3?如何理解盗窃罪目的？“使用盗窃”之目的如何认定？

　　4?怎样处理盗窃数额认识错误？

　　三、研讨

　　（一）盗窃故意问题研究

　　我国刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”结合盗窃罪的特点，笔者认为，盗窃罪的故意内容包括：明知自己秘密窃取行为会引起他人失去数额较大以上财物的危害结果，并希望这种结果发生。具体加以分析，盗窃罪的故意内容包括认识因素和意志因素两方面的内容：

　　1?认识因素

　　根据罪过的一般理论，认识要素是指对于构成犯罪所必备的构成要件所具有的认识。一般说来，盗窃犯主观上所应具有的认识因素包括以下几点：

　　（1）对犯罪对象属性的认识

　　犯罪人对犯罪对象属性的认识包括两个方面的内容：一是必须明知其盗窃的公私财物具有经济价值，如果犯罪人不认为犯罪对象具有经济价值，而是误认为是不具有经济价值的废弃物而加以取走的，不构成盗窃罪；二是必须认识到犯罪对象不具有法定排除性，即不属于法律规定的其他特殊对象。此种认识关系到盗窃行为是否直接指向为法律所特别保护的其他公私财产所有权关系，因而决定着盗窃罪与以盗窃方法实施的其他犯罪之间的差别。例如，如果行为人明确认识到其所盗窃的是法律所特别管制的枪支、弹药、爆炸物，则由于其主观方面决定了其盗窃行为应当以盗窃枪支、弹药、爆炸物罪来追究刑事责任，而不应当以盗窃罪定性处罚。

　　（2）对他人占有状态的认识

　　犯罪人必须明确认识到犯罪对象正处于他人的控制之下。对于他人控制的认识包括认识到处于他人的实际控制之下和处于他人的可能控制之下两种情况。因此，如果误认财物系他人抛弃或遗弃之物而占有的，主观上就缺乏侵犯他人所有权的故意。应当注意到的是，对犯罪对象处于他人的占有状态之下的认识，只是一种概然性认识，而不要求行为人认识到他人的占有是合法的还是非法的占有。

　　（3）明知犯罪对象的价值在较大或者巨大以上

　　行为人必须明知其所针对的犯罪对象即公私财物价值在较大或者巨大以上，即明确自己盗窃此类物品必然构成盗窃罪。对此学界有人认为，“较大”、“巨大”是司法机关事后认定犯罪和裁量刑罚所掌握的标准，并不要求行为人在实施犯罪行为时有所预见，只要行为人所窃取的公私财物数额在客观上达到“数额较大”、“数额巨大”的标准即可构成犯罪。笔者认为，此种观点不符合主客观相统一的构成原理。理由是：从实际效果分析，不要求行为人明知数额可能会给司法实践带来诸多不便。对于盗窃罪犯罪人实施行为时的主观认识加以分析，可以发现包括三种情况：第一，犯罪人并没有针对特定财物进行盗窃，而是相机而动，偷到多少算多少，例如公共汽车上的扒窃行为基本上均属于此类。对于此种情况，由于行为人主观上的概然性认识，则以实际窃取的数额认定是较为合适的，因为实际窃取数额的多与少均和犯罪人的主观认识相一致。第二，犯罪人本意在于小偷小摸，但是意外地偷到大量财物，自己尚未发觉，或者发觉后马上送回失主手里。此种情况下如果以实际盗窃数额来认定犯罪，则有客观归罪之嫌。例如，郭某因为天寒而偷了件他人在外晾晒的棉被，却不知被内夹藏有数千元钱，案发后棉被被追回，钱一分不少。郭某主观上有非法占有的目的，但只针对那件破袄，却没有非法占有数额较大的财物的目的，因为根本不知道棉被内有钱。如果不考虑郭某主观上故意的内容不包括那数千元钱，而是按其客观上实施了秘密窃取数额较大的财物的行为，将其认定为犯了盗窃罪，就容易导致客观归罪。第三，犯罪人本意在于盗窃巨款，而因为意外因素只窃取到很少的财物。此种情况下如果以实际盗窃数额来认定犯罪，则显然是轻纵犯罪人。例如刘某知道某企业财务处的保险柜内有待发的工资款200万余元，于是深夜入屋盗窃，但因撬不开保险柜，只顺手拿走了办公室里的几件办公家具。如果不考虑李某主观上明知所窃财物数额在特别巨大以上，仅因为其客观上未达到数额较大的标准，就不作为犯罪处理，那显然是放纵了犯罪。应当注意，盗窃数额或者次数直接反映出盗窃行为给社会造成损害的大小。一般来说行为人意欲非法占有的财物数额越大，或者意欲非法占有财物而盗窃的次数越多，其主观恶性就越大。盗窃行为的社会危害性正是由行为人主客观两个方面的因素决定的。因此，“数额较大或者多次盗窃”既是盗窃罪成立的客观要件，又是盗窃罪主观上故意的内容。基于以上分析，笔者认为，要求犯罪人在主观上对其所欲窃取的财物的数额存在认识，显属必要。[page]

　　（4）关于数额认识的标准

　　不可否认，“明知”作为一种主观认识，是相对于客观存在的认识对象而存在的。客观存在的公私财物在价值上从小到大有无限差别，其所体现出来的价值难以确切估计。因此，如果要求行为人确切知道其所窃取财物的准确价值显然不现实。基于此，如果行为人对财物数额有比较明确的认识，当然属于明知；如果仅预见到数额可能较大或巨大时，也应认为具有明知；如果对数额有相对确定的概括预见，那么，对于概括预见范围内的数额也都应认为存在明知；如果对所窃对象数额预见毫不确定，那么，无论客观上是否能盗到以及能盗到多少，都在其预料之内，因而可以将实际所窃财物价值看作其明知的数额。但是应当注意，预见数额较大或巨大，并不要求行为人一定要知道司法机关办案所掌握的具体标准，这个标准是司法机关在案发后用来评价盗窃行为危害性程度的尺度，是盗窃罪所招致的否定性评价在法律上的反映，是盗窃行为的社会危害性程度的司法价值表现，行为人不但事先难以了解，而且也没有必要要求他有所了解。只要他作案时所预见的数额客观上达到这个标准，就说明他对于自己盗窃行为会引起犯罪结果存在明知。

　　（5）对于取财行为秘密性的认识

　　盗窃罪的取财行为的秘密性体现为主观性、相对性和阶段性三个特点。而对于秘密性的主观认识，是其本质特征。

　　行为人对于其取财行为秘密性的认识，具有以下几个方面的特点：第一，秘密性是就本人主观认识而言的。秘密性不可避免地是与行为人本人的主观认识相联系的。换言之，秘密具有主观性，即主要是指行为人本人主观上自认为是秘密的，客观上是否为他人所知，则不影响盗窃行为成立。如行为人认为被害人已入睡而下手扒窃，其实被害人已察觉，由于某种原因而未阻止。象这种情况虽客观上无秘密可言，但行为人主观上自以为是秘密的，仍应定性为盗窃。反之，如果行为人明知被害人已察觉，仍继续取走财物，其主观上就不存在秘密性，而具有公然性，因而应定性为抢夺。第二，具有相对性。行为人主观方面所认识到的秘密性是针对财物的所有人或保管人而言，而不包括其他人，如果行为人在窃取财物时被被害人以外的其他人发觉，但仍乘被害人未察觉而将财物取走，那仍然是盗窃行为。换言之，这种秘密仅对当时控制财产的人而言，而且对方必须具有控制财物的意思能力，至于在场第三者有无发觉，并无影响；第三，秘密性具有不同类型。秘密窃取既包括乘在场的控制人不发觉而取财，也包括乘控制人不在场时把财物拿走。第四，具有阶段性。这种秘密性必须伴随取财始终，倘若未得财物即被发觉，继而改用公开夺取或抢劫方法的，就应以抢夺罪或抢劫罪论处。对第269条进行分析即可发现，这种秘密窃取只需把财物实际拿到手中即已完备其构成要件。若此后被人发觉，持物逃脱，就不能构成抢夺；使用暴力或胁迫的，只能以第269条转化犯论处，而不能直接适用第263条定抢劫罪。

　　2?意志因素

　　意志因素是实现意识因素的心理能力。它包括意志态度和意志努力两方面。盗窃犯罪故意的意志因素表现为行为人希望并追求危害社会的结果发生。行为人决意实施盗窃公私财物的行为是以追求非法获利这一犯罪目的为前提的。犯罪目的是希望的归宿，希望紧随目的的追求，尽管两者在层次上有一定的差异，但都是盗窃罪的有机组成部分，缺一不可。

　　（二）盗窃罪事后故意问题

　　犯罪人实施盗窃行为或者其他合法、非法取财行为之后才产生非法占有目的，并进而将作为其所取得的公私财物据为已有，可否追认事前行为而认定为盗窃罪，值得研究。笔者所称的事后故意，是指行为人完成了某一合法或者非法行为发生并发生结果后，开始产生犯罪意图。司法实践中，往往存在这种情形，即行为人因过失将他人财物误以为是自己的财物取走或者由于其他原因获取一定的财物，事后产生占有的故意而不返还，意图占有该财物。对于这种行为如何定性，关系到在刑法理论上是否存在事后故意的问题。对此，我国刑法理论界存在两种观点：第一种观点认为应认定构成盗窃罪。其基本理由如下：（1）行为人在明确知道财物为他人所有或占有时，开始产生了非法占有的故意，这符合盗窃罪故意内容的第一个含义，即明知他人财物而占有的。（2）行为人明知有的行为会造成公私财物损失的结果，而置这种结果的出现于不顾，即其主观上具有使公私财物遭受损失的犯罪故意，这符合盗窃罪故意内容的第二个含义，即希望非法占有他人财物的结果发生。（3）行为人取得财物的方式虽然不是“秘密窃取”，但毕竟是在财物所有人或占有人没有察觉的情况下取得的，而且其取得财物后的占有行为是在其主观心理活动（非法占有他人财物的犯罪故意）的支配下进行的。因此，从主客观的统一上应当认为符合盗窃罪的构成要件。参见赵永林：《我国刑法盗窃罪的理论与实践》，群众出版社，1989年版，第24页。第二种观点则认为，盗窃罪的故意内容，不仅体现在行为人具有非法占有他人财物的犯罪目的上，而且还体现在行为人选择“秘密窃取”的手段去实现这种犯罪目的意识因素与意志因素。进而指出，作为刑事责任主观基础的故意，只能是事前故意和事中故意，而不可能是事后故意。在考察犯罪人的罪过形式时，必须坚持“人的思想没有溯及既往的效力”的原则，决不能以一定行为事实出现之后才形成的某种思想或意念去说明产生在它以前并支配着该种行为的主观心理状态。以事后故意追认前一行为从客观上看是对因果关系的颠倒，结果发生在原因之前，不符合犯罪构成的理论和因果关系的规律，为我国刑法所不许可，故不能以事后故意追认事前行为而成立犯罪，而只能根据事后故意的内容另行论处。参见董鑫主编：《盗窃罪个案研究》，四川大学出版社1994年版，第80—81页。笔者认为，作为刑事责任主观基础的故意，只能是事前故意和事中故意，而不可能是产生于行为之后的事后故意。从犯罪人实施犯罪的总过程来分析，犯意产生于前，然后犯罪人才能在具体犯意支配下实施客观行为，进而由于主客观相统一而构成犯罪。人们行为受思想支配并不是任意的，一定的认识和意志只能支配在其以后发生的行为，而不可能影响在其产生前已经存在的行为的性质。因此，在考察犯罪人的罪过形式时，必须坚持“人的思想没有溯及既往效力”的原则，即后产生的思想不能支配以往的行为，也不能改变以往行为的法律性质。决不能以一定行为事实出现之后才形成的某种思想或意念，去说明产生在它以前并支配着该种行为的主观心理状态。[page]

　　事后产生的犯罪故意是对前一行为的追认，并非前一行为的故意。否则将是因果关系的颠倒，导致“结果发生在原因之前”的逻辑误区，不符合犯罪构成的理论和因果关系的规律，为我国刑法理论所不许可，也易造成随意出入定罪的恶性循环。因此，不能以事后产生的犯罪故意来追认事前行为而成立犯罪，而只能根据事后产生的犯罪故意的内容另行论处。事后产生的犯罪故意包括两种情况：（1）前行行为不构成盗窃罪。例如，张某家境贫寒，在冬天过于寒冷而将他人放在外面晾晒的旧被子抱回家去，并使用了一个冬天。并向自己妻子说，等咱们有钱了，一定偷偷还别人一床新被子。但是当其妻子拆洗被子时，发现其中缝有5000元钱，张某和妻子一合计，决定据为己有。对于此种情况，是否能够认定为盗窃罪呢？是否能以张某所占有的5000元钱来作为张某盗窃行为的实际数额呢？笔者认为显然不妥。因为张某主观上并没有盗窃行为的实际数额呢？笔者认为显然不妥。因为张某主观上并没有盗窃他人数额较大的财物的目的，其目的只是想为家里和妻子偷一床被子。因而其前行为不构成盗窃罪。至于事后所产生的对于被子内藏的5000元钱的占有故意，并不能改变前行行为的性质。因而对于张某事后占有的5000元钱的行为，应当重新考虑定性。例如可以定为侵占罪，等等。（2）前行行为构成盗窃罪。例如某人以盗窃财物的故意将他人皮箱偷走，回家后开箱清点财物时发现有3000元钱和一支手枪，该人正想要一支手枪，心中大喜，立即收藏起来。这就不能以事后产生的非法占有枪支的犯罪故意来认定该人构成盗窃枪支罪（仍构成盗窃罪）。而只能根据客观事实定性，如果行为人所实施的前先行为构成盗窃罪的，以盗窃罪论处；同时，根据事后产生故意的内容，对行人为私藏枪支的行为，只能论以私藏枪支罪。

　　需要指出的是，必须严格将事中产生的故意和事后产生的故意加以区别。事后产生的犯罪故意虽然不能作为定罪的主观根据，而事中产生的犯罪故意则可以作为定罪的主观依据。所谓事中产生的犯罪故意，是指行为人在实施某一行为时，最初并无犯罪的故意，但在行为进行中产生了犯罪故意。例如，搬运工李×给人搬东西，在搬运过程中，突生贪欲，偷偷地将两盒价值3000元的货物藏起来，待货主走后占为己有。对此案，李×的故意无疑是事中故意，应以盗窃罪论处。

　　（三）盗窃罪犯罪目的问题

　　从现代各国刑事立法例和刑法理论的学说来看，基本上均以犯罪目的作为盗窃罪的必备要件。因此，对于盗窃罪的犯罪目的的科学认识和正确结论，是正确认定盗窃罪主观方面特征，进而正确认定盗窃罪的前提性条件。

　　1?国外关于盗窃罪犯罪目的的理论争议

　　国外关于盗窃罪犯罪目的理论学说较多，概括起来包括以下几种：

　　（1）“非法所有”目的说

　　此种学说为德国立法所采用，旧中国刑法以及目前台湾刑法也持此说。1975年联邦德国刑法第142条：“意图自己不法所有窃取他人动产者，处五年以下自由刑并处罚金”；中国台湾刑法第320条：“意图为自己或第三人不法之所有，而窃取他人之动产者，为盗窃罪。”新中国刑法学理论界曾经有一段时期内流行的“转归己有”说也有此种含意。虽然后来因为“己有”产生怀疑而改用“非法占有”，但对于“所有”与“占有”有什么不同，以后者代替前者会在理论和实践方面引起什么后果，人们并未做更深入分析。而且因为“非法占有”目的在司法实践中似乎没引起什么争议，使得此说提出后不久即被广泛采用。

　　关于盗窃罪主观方面是否要求“非法所有”意图，日本刑法学界存在争论，形成了必要说和不要说两派观点。参见张明楷著：《外国刑法纲要》，第585页以下，北京，清华大学出版社，1999.持必要说的学者认为，作为盗窃罪的主观要件，除要有故意外，还必须具备不法取得即非法占有的意思。所谓非法占有的意思是指：“排除权利者，将他人之物当成自己的所有物那样按照其用途进行利用或者处分的意思。”参见［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，第684页，上海，上海翻译出版公司，1991.这是本权说（主张本权说者多采必要说）的观点，即把盗窃罪的本质（保护法益）理解为所有权及其他本权。本权说是日本学界通说。不要说虽非通说，但也是一种有力主张。但是应当注意，包括日本刑法典在内，均没有在法条上明文规定盗窃罪必须存在“非法占有”的目的。然而，日本刑法典改正草案第326条规定的：“因没有得到占有者的同意，把他人的汽车、飞机及其他具有发动机的乘用物一时性的使用者，处三年以下徒刑或10万元以下罚金或者拘留”。转引自赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，第625页，北京，中国法制出版社，1998.从使用型盗窃的规定来反向推理，可以得出的结论是，日本刑事立法关于纯正盗窃罪的规定还是要求必须以非法占有为目的而实施盗窃罪。

　　另外，意大利刑法典第624条所规定的“意图为自己或他人不法之所有”包括有“不法取得或者非法占有的意思”，其为他人之不法占有仍然是一种非法占有，只是非法占有的一种具体形式而已。

　　（2）“意图获利说”

　　西班牙刑法典将盗窃罪的犯罪目的规定为“意图获利”，此种规定未体现行为人须有“不法取得或者非法占有之意思”。但同时，西班牙刑法典第516—1条也规定有“汽车使用之偷窃罪”，即：“未经适当许可，亦无据为己有之意图擅自使用别人之汽车……”。参见《外国刑法研究资料》，第5辑，第139页，北京，中国政法大学刑法教研室，1983.从后者特别强调要求“亦无据为己有之意图”可以反向推理的是，西班牙刑法典中盗窃罪的主观方面还是必须具有非法占有的犯罪目的。

　　（3）“意图使人错误得益或错误受损失”目的说

　　此种学说是印度理论界的通说印度学者HARISinghGours：《Denallawoflndia》，1983年英文版，第3274页……由此可知，印度刑法中盗窃罪范围比较广。临时非法使用他人财物，亦可被理解为使自己错误得益，或使他人错误受损，从而也要以盗窃罪论处，此种学说为中国刑法理论界所不取。

　　（4）“非法得益”目的说

　　此种学说认为，盗窃罪目的是“为自己或第三人不法之利益”如奥地利刑法第127条。或“以贪利为目的”。T.π。谢尔格叶娃著：《犯罪的经营管理混乱的责任》，载《苏维埃刑法论文选择》，102页。盗窃当然是贪利犯罪，但贪利行为并非都是盗窃。非法使用也不能认为不是为了获得不法之利益。可见，这种目的说也不甚合我国实际情况。[page]

　　（5）“不诚实永久剥夺”目的说

　　此说是英美刑法对盗窃罪主观目的要求。如英国1968年的《盗窃罪法》规定“永久剥夺的故意是指，一个人还具有使他人永久性地丧失财产的打算而把属于他人的财产据为己有的，且具有象处置自己财产一样可以不顾他人的权利去处置该财产的意图。参见何勤华主编：《英国法律发达史》，第456页，北京，法律出版社，1999.我国著名刑法学家储槐植教授指出，美国刑法中的偷盗意图，即永久剥夺他人对财产占有意图。参见储槐植著：《美国刑法》，第231～232页，北京，北京大学出版社，1996.尽管英美刑法中也有故意毁坏公私财物罪，但”永久剥夺“给人的感觉是并不排除对那种以毁坏为目的而先行秘密窃取他人财物的行为作为盗窃罪处理。因而用语不确切，易引起混乱，故其他国家很少采用。

　　2?中国刑法理论界的争议

　　（1）盗窃罪目的在中国的演变

　　50年代前后，由于对刑法理论缺乏系统研究，所以无论是刑法理论界还是司法实践部门，都没有注意盗窃目的的问题。最高人民法院于1956年2月整理的“关于刑事案件的罪名、刑种和量刑幅度的初步总结（初稿）”中，给盗窃罪下的定义是：“犯罪者故意地把他人所有的财物违法地取去，其取去的手段主要是秘密的，但也有乘人不备而公开抢夺的。”全国人大常委会法律室：《关于刑事案件的罪名、刑种和量刑幅度的参考资料》，第309页，1957年编印。根本未提及盗窃罪的犯罪目的问题。后来，该总结在送交全国各地四十多个司法教研部门讨论时，只有中央政法干校认为应将偷窃公共财产罪规定的“故意地秘密地窃取公共财产并转归己有的犯罪行为”。同上书。在以后相当长一段时期内，“转归己有”被大多数教材承认为盗窃罪目的。

　　1979年刑法典刚刚公布时，有人提出盗窃罪的主观特征表现为“据为己有。”1980年10月《中国法制报》创刊号在开展对“邵德龄、葛长财的行为是否构成盗窃罪”的案例讨论时，争论焦点就是邵、葛两人的行为主观上是否具有“据为己有”的目的。参见《中国法制报》1980—10—3.随着刑法理论研究的不断深入和发展，今天中国刑法理论界已普通认为，以“据为己有”作为盗窃罪的目的范围过窄。“据为己有”只能是一部分盗窃犯对所窃财物抱的主观心理态度，不足以囊括所有盗窃犯的主观目的。因而有学者开始提出，非法占为己有的“己”并不一定是指犯罪人自己，而可能包括第三人以及小集体等。进而有的学者提出，使用“占为己有”易使人对“己”产生疑问，显得范围太窄，建议改用“非法占有”来代替。1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》正式采用这种用法，提出了“以非法占有为目的”的提法。此种提法时至今日已经成为通说，1997年关于盗窃罪的司法解释沿袭这一规定。

　　（2）刑法理论关于盗窃罪犯罪目的理论争议与司法取舍

　　关于盗窃罪的犯罪目的，中国刑法学界曾展开过激烈的论战。总的来看，存在过以下几种主要观点：（1）非法所有说。该种学说认为，盗窃罪的犯罪目的应当是“非法所有”，即行为人盗窃财物不仅是为了控制、支配之，而且是在此基础上使用、处分该物，形成非法所有的事实状态。参见张绍谦硕士论文：《盗窃罪诸问题的初步探索》，第43～44页，华东政法学院，1986.（2）非法获利说。该种学说认为，盗窃罪的犯罪目的是“非法获利”，即行为人非法为自己或第三人（包括自然人与法人）获取物质利益的目的。参见孙力硕士论文：《论盗窃罪的犯罪构成》，第56页，西北政法学院，1988.（3）非法占有说。该种学说认为，盗窃罪的犯罪目的在于非法占有他人财物，盗窃罪对他人财产所有权的侵犯首先表现为对他人财物占有权的侵犯。参见周欣硕士论文：《试论我国盗窃罪中几个疑难问题》，第11页，中国人民大学，1988.笔者赞同第三种观点即“非法占有说”，而前二种观点则存在明确的缺陷与不足：其一，就“非法所有说”而言，盗窃犯罪的行为人永远只能对犯罪对象行使事实上的非法占有关系，而不可能形成事实上的所有关系。因为所有权是一种不可能被非法剥夺的法律资格，具有绝对性和排它性，这一点已如前述；其二，就“非法获利说”而言，盗窃罪的犯罪人实施窃取公私财物的行为究竟是否是为了非法获得，恐怕不定期须进一步论证，而且，是否是为了获取物质上的利益也未可知。

　　中国的刑事立法从未对盗窃罪的犯罪目的作出过明确界定，新修订通过的1997年刑法典对盗窃罪的犯罪目的也未作明确规定。但是，最高司法机关关于盗窃罪的司法解释却一直采取“非法占有说”：其一，1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中第1条规定：“盗窃罪，是指以非法占有为目的秘密地窃取数额较大的公私财物的行为”，初步认同了盗窃罪的犯罪目的是“以非法占有为目的”；其二，1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一规定：“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”此种解释再次明确地将盗窃罪的目的限定为“非法占有”，对“非法占有”说予以立法上的肯定。

　　（3）“非法占有”目的的含义

　　以非法占有为目的，简单地说，就是意图使用非法手段对他人所有的财物行使事实上的占有、使用、收益或处分权，从而侵犯他人对某一特定财物的所有权的正常行使。至于犯罪人是为自己还是为第三者非法占有则不在所问。因为行为受害者是相同的，同时客体受到侵犯这一事实并不因谁从中得益而改变。犯罪人不是为自己非法占有并不能成为抗辨理由，仍然应当以盗窃罪追究刑事责任。

　　其一，“非法”的含义。“以非法占有为目的”而实施的盗窃行为，首先体现为目的的非法性和占有的非法性。所谓“非法”，通常认为是指缺乏正当的理由、根据，既包括为法律所明文禁止，又包括为一般社会观念所不容许。应当注意，由于这种非法性是国家立法机关对盗窃行为所作出的严厉否定评价的主要依据，所以其否定意义要比民法中的“不法”更强烈。“非法性”和盗窃罪的犯罪故意内容密切相关，带有一定反社会色彩，因而不包括善良的不法意图，因而国外立法中所用的与之意义相近的相关词有“恶意地”、“不诚实地”、“欺诈地”、“犯罪地”、“违法地”等。从此种立法用语即可看出各国刑事立法对盗窃目的非法性的要求程序。因此，如果属于善意地不法占有，即使不符合社会主义道德准则，也不能认为符合盗窃罪的“非法”要求。[page]

　　应当注意的是，欠缺主观“非法性”的占有行为，不成立盗窃罪：其一，行为人对财物享有某种权利，因而认为有权把财物取回，这在英美法中称为“权力主张”（claimofright），可以否定主观恶意而不构成盗窃罪；其二，因事实认识错误，误认为有权利取回财物，但事实上这种权利并不存在；或者认为如果行为人在场或知道时，并不会反对自己把财物取去，但这仅是主观推测，事实上人家会否同意并未有明确表示。对这种情况，如果主观认识有一定合理依据，也可否定目的的非法性而不以盗窃罪论处。其二，明知自己无权获得某物，但认为拿走并不违法，只是一种不甚道德的善意占有。如明知为他人遗忘物，私自拿走，但采取一定措施积极寻找失主，准备在能找到时就原物归还，若找不到，则占为己有等。这种侵占遗失物和有条件地侵占遗忘物行为，主观目的也欠缺“非法性”，因而通常也不能以盗窃罪追究刑事责任。

　　其二，“占有”的含义。盗窃罪的“以非法占有为目的”以及盗窃罪的违法本质，均体现为作为犯罪对象的公私财物的非法“占有”。何谓“占有”，笔者认为可以从以下几个方面加以分析：其一，从事实方面进行分析。换言之，占有往往仅指事实方面的占用内容，并非包括法律资格，任何盗窃犯都不会追求使自己盗窃行为合法化，因为这是不可能的事。他们只希望将财物置于自己的实际控制之下，为事实上使用和处分创造条件；其二，从犯罪目的的实现方式进行分析。占有目的，仅指行为人的主观意愿和追求，决定着行为的方向、趋势和性质，但并非客观行为的完成标志。事实方面的所有权包括三项内容全部，显然表示一个无限过程，而盗窃仅是瞬间行为，要求两者完全吻合，就等于否定了盗窃既遂的存在。占有是使用、处分的前提，失去或取得财物，就等于失去或取得事实支配财物的可能性。盗窃行为正是通过破坏他人占有财物关系而损害他人所有权，为实现非法占有目的创造条件，因而，它的完成标志也只能是使财物脱离原所有人或占有人的控制。其三，从占有的现实含义进行分析。占有意义有两层，第一层是排斥他人对物的所有权，把财物从其占有下窃取出来，第二层是转移给自己或第三人，以便在事实上占有、使用和处分。这两方面相互区别，又相互联系，共同构成盗窃目的的全部内容，缺乏任何一方面都不行。

　　其三，为谁所“非法占有”。

　　关于为谁所非法占有的问题，中国刑法理论界曾经引起过激烈争论，也因此而淘汰了“据为己有说”并转而采用“非法占有说”，即认为非法占有不仅仅体现为行为人自己的非法占有。

　　笔者认为，所谓非法占有，不能狭义地理解为占为己有，而应作广义的解释。“非法占有”的相对含义，是指将合法的所有人之所有权排除在外而“非法”占有。因此，只有是为所有人以外的其他人的非法占有而实施盗窃行为，均应当认为属于非法占有行为。因此，行为人无论为自己、为他人，还是为集体盗窃了数额较大的财物或者是多次盗窃了公私财物，盗窃后无论是据为己有、转送他人、交给集体或者变卖、毁弃，都是属于以非法占有为目的侵犯了他人的财物所有权。为谁非法占有和对非法占有的财物如何处置，改变不了非法侵犯财产所有权的本质，不影响盗窃罪的成立。例如，被告人邓某，男，35岁，从部队转业到某县粮食局任驾驶员。为了取得领导的信任，邓某以探望战友为名，混进其原所在部队营房车库，将一辆部队的“解释”汽车开回本单位，并伪造证件，谎称该车是部队退役车辆，现用来无偿支援地方建设，于是便将该车交给单位使用。案发后，经有关部门折算，该车价值35000元。笔者认为，对于本案，被告人邓某的犯罪动机，是出于取得本单位领导信任。但是其犯罪目的则仍然是取得对部队所有车辆的非法占有，这种非法占有的具体体现，即是为本单位占有。因而司法机关以盗窃罪依法追究邓某刑事责任的处理方式是正确的。但是应当注意，如果行为人没有非法占有他人财物的目的，不能认定为盗窃。例如，将他人的财物误认为是自己的而占用的，或者明知是他人财物不问自取、用后立即归还的，均不属于盗窃行为，因为行为人不具有非法占有的目的。

　　其四，“非法占有”的特殊问题。对于非法占有的认定，还应当注意两个问题，一是非法占有的时间性问题。行为人非法占有无论时间长短，均构成盗窃罪。即使行为盗窃得手后出于各种考虑而立即又将所得财物送还原处，也不影响盗窃行为的成立，只是影响量刑的一个因素。二是非法占有的动机问题。动机与目的是易混淆的两个概念。实践存在许多“劫富济贫”和“无占有目的的窃取”行为，对于这两种情况均应当准确认定其犯罪目的。前者的犯罪动机是所谓的“劫富济贫”，但是其犯罪目的仍然是非法占有公私财物，只是这种非法占有是为他人的非法占有，而非为自己的非法占有。后者是指计算机网络中常出现的盗窃他人所研制的软件后免费向公众提供的行为，这种行为虽然行为人根本没有自己使用或者为自己占有的意思，在本质上仍然是对他人财产权的侵犯，与盗窃银行钱财后无偿提供给路人没有任何差别。虽然美国有关判例认为此种行为不构成盗窃罪，但是笔者认为，此种行为应当仍然以盗窃罪论处。从本质上讲，此种盗窃活动的行为人是首先非法占有了他人的软件。然后再免费向他人提供，因而其免费提供行为已经属于不可罚的盗窃罪的后续性行为，即犯罪人自己对赃物的处理行为，而真正应当依法追究刑事责任的是行为人对软件的盗窃行为。

　　（4）非法占有与相关目的的区别

　　要正确理解“非法占有”，还应将其同其他一些相关目的区别开来：其一，非法占有与非法毁坏的界限。故意毁坏公私财物是指行为人出于报复动机，把公私财物故意毁坏或毁灭。有时，也可能表现为先将财物偷出来后再行毁灭，看来似乎构成盗窃，但因其主观只具有以非法损毁方式剥夺他人财产所有权的目的，而没有将物归自己或他人占有、使用、处分的打算，按照主客观相一致原则，对这种行为就不能以盗窃罪论处。其二，非法占有和非法使用的界限。非法使用目的是指没有正当理由而意图将他人财物秘密取出使用，并不想永久占有或处分，打算用后既还。正常的使用一般不会使物的经济价值大量减低，因而这种目的通常不同于盗窃罪的犯罪目的。但应注意的是，如果窃用人意图在较长一段时间内使用，从而使物之价值大量减少，这种目的已与“非法占有”近乎重合，不宜再认为是“非法使用”。如果行为客观上对他人造成较大财产损失，应按盗窃罪处罚。[page]

　　3?“使用盗窃”之目的问题

　　使用盗窃，传统意义上是指行为人将不以非法占有为目的所窃取的他人财物，在不使该财物发生质变或减低价值的条件下，使用后加以归还的行为。例如，某甲系一少年，与某乙并不相识，某日未经某乙同意，将停于路旁的计程车私自驶往他处，供自己练习驾驶之用，事后仍将该车驶回停于原处。参见谢兆吉、刁荣华合著：《刑法学说与案例研究》，第213页，台湾，1976.基于使用盗窃是“以使用后反还之意思，一时移他人所持之物为自己所用。”参见［日］牧野英一著：《刑法通义》，第170页，日本，1913.在认定使用盗窃行为是否构成盗窃罪的问题上，存在肯定说与否定说之争，此种争论主要出现在日本刑法理论界，中国刑法理论界甚少有关于此类问题的讨论。持肯定说的日本刑法学者有小野清一郎和团藤重光等人，持否定说的有牧野英一等人，中国台湾地区的韩忠谟教授等人也持否定说。笔者认为，所谓“使用盗窃”行为在实质上只是一种未告知财物所有人的非法使用，行为人根本不具有非法占有该财物的主观目的，只是对所有人行使所有权的轻微妨碍，不属于刑法意义上的盗窃罪。因此，不应将其称作使用盗窃。

　　有学者另行对“使用盗窃”作了如下定义：使用盗窃是指行为人以非法使用（非法获利）为目的窃取财物，使用后随意抛弃、毁坏而不归还的行为或使用后财物价值损失数额较大的行为。参见孙力硕士论文：《论盗窃罪的犯罪构成》，第58～62页，西北政法学院，1988.笔者认为此种观点有失稳妥。虽然该论者也指出使用盗窃实际上是出于使用的动机秘密窃取公私财物，但是应当注意，所谓“使用”，应当是指在使用后原样加以归还。如果使用后任意处置，显然表明盗窃行为是将该财物视为自己有权处置的物品加以处理的，而认为自己有权处置，则显然是认为该财物属于自己所有，已经具有非法占有的目的，因而已经构成犯罪，应当以盗窃罪论处，此种情况下的使用后加以抛弃、毁坏的行为，属于非法占有后的处分行为，因而是一种事后不可罚行为。当然，如果行为盗窃之始即是出于毁坏等目的，则可能构成故意毁坏财物罪。

　　总体而言，笔者认为，使用盗窃行为的实施者在主观上并不具备“非法占有目的”，因而不可能构成盗窃罪。对此大多法系国家大陆在刑事立法上专门设立有“使用盗窃罪”以解决这一问题，笔者认为值得中国刑法借鉴。

　　（四）盗窃罪数额认识错误问题

　　数额是判断盗窃行为罪与非罪、罪轻罪重的标准之一，又是主观必须认识的必要因素。这一点已如前述。犯罪人对于数额认识的明确性，是决定盗窃罪定性与量刑的重要因素之一。对于数额明知毫不确定的盗窃行为来说，所窃数额就是所预见数额，不会产生认识错误问题。然而，如果行为人对盗窃对象价值有相当明确或相对明确的认识，如盗窃国库、银行、珠宝商店等，但因判断错误，使主观认识与客观实际明显不符，因而使主观危险与客观危害不相协调，就会产生应如何对案件进行处理问题。对于这类案件，基本上还是应按“主客观相一致”原则，从行为社会危害性大小入手，区分两大类情况，分别作不同处理。

　　1?所知轻于所犯应具体分析

　　此种情况是指预见并意图盗窃较大、较小数额财物，但实际所窃大大出乎预料时，达到较大、巨大或者特别巨大，此时行为人主观恶性小，而客观危害大。对于此种情况，应当具体情况具体分析：

　　其一，如果行为人在发案前一直未发现这种意外结果，或者发现后马上送回原主，或自首时，应当按照主观认识和希望的数额定既遂，构成犯罪的，以罪论处。对多余部分，不应计算在内。因为他对此种情况既无预见，也无追求，纯属客观意外，让他对此负责，就失去了与心理上的罪过联系导致客观归罪。

　　其二，如果犯罪人窃到手后发现数额明显超出预料，不但不主动交出，反而非法占为己有。此属特殊形式的“事后故意”犯罪。就超出部分而言，窃取行为在先，非法占有目的在后。但就其对象性质而言，超出与未超出部分均为财物，因而对于侵犯所有权这一点，行为人并非出乎预料，只是程度上有差异。同时，犯罪人在实施盗窃行为尚未实施终了时，往往已经觉察到犯罪数额的变化，而仍然予以占有的，显然已经对该部分财产产生了占有目的。此种行为在本质上与一般盗窃没有很大不同，且主观、客观危害都较大，若按原来认识和追求的数额定罪，而置后来非法占为己有的财物于不顾，势必与罪刑不适应。因此，对这种特殊形式的“事后故意”盗窃，应承认其后来的“非法所有”目的对前面窃取超过部分财物的行为有追溯支配力，因而按其实际所需的总额追究刑事责任。

　　2?所知重于所犯应从其所知

　　此种情况是指犯罪人意图盗窃较大、巨大或者特别巨大的公私财物，但是出于各种原因而只窃取到未达到上述数额的公私财物的情况。对于此种情况的量刑，通常认为应当依据以下原则进行。

　　其一，预见并意欲窃取数额较大财物，而实际所窃只有较小，或根本没有价值，属于刑法第264条基本犯的盗窃未遂；

　　其二，预见并意欲窃取数额巨大财物，而实际所窃只有较大、较小甚至没有价值，属于刑法第264条加重犯的盗窃未遂。

　　本案中，郭某只构成窝赃罪而不构成盗窃罪，是因为郭某受熊指使去取款时并无秘密窃取他人财物的故意。郭某并不知晓熊某是在利用他去盗窃库款，至于事后郭在明知系赃物时仍起意占为己有，因此构成窝赃罪。