未成年人适用取保候审问题研究

摘要： 取保候审是我国刑事诉讼中非羁押性的强制措施，具有充分保障犯罪嫌疑人、被告人的权利、节约国家资源、防止犯罪嫌疑人、被告人交叉感染等等优越性。取保候审是一种相对缓和的强制措施，因此对未成年人犯罪嫌疑人、被告人较为适宜。但目前，我国法律规定的取保候审措施并未明显向未成年人倾斜，未成年适用取保候审的比率并不大。因此，在刑事诉讼法取保候审方面有必要对未成年犯罪嫌疑人、被告人进行特殊的规定，构建未成年人取保候审制度，以充分保障未成年人的利益，有利于对未成年教育和感化，保证刑事诉讼的顺利进行。作者从建立未成年人取保候审制度的必要性、我国取保候审制度对未成年人犯罪嫌疑人、被告人权益保障方面存在的不足及构建未成年人取保候审制度设想等方面进行分析和论述。

取保候审是我国刑事诉讼中非羁押性的强制措施，指公安机关、人民法院、人民检察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供担保人或者交纳保证金，保证不逃避侦查和审判，随传随到，因而不对其实行羁押的一种强制措施。取保候审制度具有充分保障犯罪嫌疑人、被告人的权利、节约国家资源、防止犯罪嫌疑人、被告人交叉感染[1]等等优越性，因此，1996年新修改的刑事诉讼法实施后，取保候审措施被广泛适用。近几年来，我国犯罪低龄化日渐突出，未成年犯罪逐年上升，如何预防未成年人犯罪、如何充分保护未成年人权益，成为一个国际性的新的课题。我国刑诉法规定的五种强制措施中，取保候审是一种相对缓和的强制措施，因此对未成年人犯罪嫌疑人、被告人较为适宜。因为未成年人有其特殊的心理和生理特点，如果对其实行羁押性的强制措施，则一方面可能会造成交叉感染，另一方面不利于对其教育和改造。但目前，我国取保候审措施的法律规定并未明显向未成年人倾斜，未成年适用取保候审的比率并不大。因此，在刑事诉讼法取保候审方面有必要对未成年犯罪嫌疑人、被告人进行特殊的规定，构建未成年人取保候审制度，以充分保障未成年人的利益，有利于对未成年教育和感化，保证刑事诉讼的顺利进行。

一、建立未成年人取保候审制度的必要性。

1、是保障未成年合法权利的需要。在刑事诉讼中，通过法定代理人出庭、指定辩护人、不公开开庭等制度，保障未成年人行使辩护权、保护未成年人的人格权。作为限制人身自由的强制措施，也应充分注意对未成年犯罪嫌疑人、被告人的保护。我国刑诉法规定的五种强制措施中，取保候审措施是最和缓化的一种，对保证侦查、起诉、审判活动的顺利进行，提高诉讼效率；减少对公民人身自由的限制，实现“少押”的目的，减少羁押场所的负担；被取保候审的当事人可以获得“未经执行机关批准不得离开居住的市、县”之外的人身自由，有利于保护当事人的合法权益等具有重大的意义。未成年是弱势群体，心理和生理方面与成年人相比，有其特殊性，如果适用更为严厉的强制措施，如逮捕措施，有可能经受不住压力和打击，导致心灵的扭曲，造成身心的损害；身心较为脆弱者，如果采取限制自由的措施，则容易产生自悲和“破罐子破摔”的心理，不利于挽救，凡此种种，均有悖于“教育、感化、挽救”的方针。如果能建立一套完善的未成年取保候审制度，使符合条件的未成年犯罪嫌疑人、被告人最大限度地得以取保候审，则不但可以保证侦查、起诉和审判顺利进行，还可以保障其心灵不被进一步扭曲、人格权不致受损，为“教育、感化”打下基础。

2、防止未成年犯罪嫌疑人、被告人交叉感染。未成年生理和心理未不成熟，容易受到外界因素的感染和制约，在羁押的环境里，不可避免地和同室被羁押的犯罪嫌疑人、被告人进行作案手段、犯罪经验的交流，增加教育、感化的难度；某些未成年人还容易被诱导，以二进宫、三进宫为荣，释放后，以此来显耀，不可避免会走上重新犯罪的道路。如果采取取保候审措施，通过必须遵守的纪律的制约，以及强化保证人的责任和监督，交叉感染的可能降到最低的程度。

二、我国取保候审制度对未成年人犯罪嫌疑人、被告人权益保障方面存在的不足。

我国取保候审制度从总体来说，并未突出体现对未成年犯罪嫌疑人、被告人的保护，缺乏未成年犯罪嫌疑人、被告人权益保障机制，具体存在以下不足：

（一）取保候审的对象和条件不足。根据我国刑诉法第51条、60条、65条、75条规定，以下五种情形的可以适用取保候审：1、可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；2、可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险的；3、应当逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女；4、对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住；5、人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。上述1-4的情形规定的是“可以”，而非“应当”，第2种情形只对判处的刑罚的下限进行了规定，对上限没有限制，致在实践中，存在着随意性、对取保候审适用过广的现象，使一些不适合取保的犯罪嫌疑人、被告人予以取保，导致对取保候审的滥用。第3种情形为突出规定“严重疾病的”和“正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女”，体现人道主义精神和对胎婴儿的特殊保护。上述五种情形或者说五个条件中，并没有体现出对未成年人可以优先采取取保候审措施，尤其是已满十四周岁未满十六周岁的未成年人可以采取取保候审措施，而是置于与成年人同等条件之列，使在实践中，未成年犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审比率并不理想。

（二）保证方式不足。根据《刑事诉讼法》第53条规定，取保候审的担保形式有两种，一是“提出保证人”，即人保，二是“交纳保证金”，即财保。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》的精神，这两种担保方式只能选择一种，而不能并用。但在实践中，做法不一，有的不但要求犯罪嫌疑人、被告人提供保证人，而且要交纳保证金，才能准予取保候审；有的为了避免监督执行之烦，要求全部财保，这些做法显然有悖于现有的法律。对于未成年来说，因其没有经济来源，如果强求用于财保，则有株连他人之嫌，因此，对未成年适用财保或人保应有明确的法律规定。[page]

（三）保证人条件不足。我国刑事诉讼法第54条规定，保证人条件是：1、与本案无牵连；2、有能力履行保证义务；3、享有政治权利、人身自由未受到限制；4、有固定的住处的收入。该4个条件中1、3、4项不难确定，对于第2个条件，应当履行“监督被取保人遵守刑诉法第56条的规定，发现其可能发生或者已经发生违反该条规定的行为的，应当及时向执行机关报告”的义务，却是无法控制。因为在实践中，保证人通常是被保证人的近亲属，尤其是未成年取保候审的保证人一般为法定代理人的情况下，即使是在被保证人藏匿或者逃逸时，出于中华民族几千年来家族关系和感情维系的道德要求，保证人不会或者不会及时的向公安机关报告被保证人的行为，甚至还会出现保证人串通被保证人藏匿或者逃逸以逃避法律处罚的现象[1]。而即使出现串通、潜逃的情况，也无证据证明有串通的行为，对保证人不履行保证义务无法得以处罚。

（四）取保候审的期限规定存在缺陷。 我国刑事诉讼法第五十八条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月。”12个月期限的规定，是指三个机关重复使用取保候审的总时限，还是每个机关单独采取取保候审措施的时限并不明确，以致出现了在适用过程中，每个机关重新计算取保候审的期限的现象。也就是说，对于一个犯罪嫌疑人、被告人来说，他可能被3次采取取保候审，期限可长达36个月。从而使得取保候审这种原本属于较轻的强制措施，事实上可能成为一项较长时期内限制人身自由的强制措施，成了某些案件严重超审限的避风港[2]。如果是未成年犯罪嫌疑人、被告人，长期的取保候审措施，使其经受长期等待受审结果的过程中，承受着巨大的精神上的压力，谈不上对其权利的保护。

（五）取保候审监督执行不力。刑事诉讼法规定取保候审的执行机关是公安机关。当执行机关发现被取保的犯罪嫌疑人或者被告人及其保证人有违反规定的行为，应当及时通知决定机关，并在审查属实后，根据不同的情况，对被取保人和保证人科以司法处理。但是，因尚缺乏取保候审的监督机制，在司法实践中，执行机关在对犯罪嫌疑人取保候审后，对被取保人是否遵守规定、保证人是否履行保证义务等情况不管不问，不予监督；甚至对被取保人和保证人的违规行为根本不去认定，导致了个别案件难以处理；如果是由检察机关或者是人民法院决定取保候审的，公安机关的监督执行情况更糟。上述取保候审监督执行不力的情况，导致了在现实中保证人不履行保证义务的情况屡屡发生，出现了名为取保候审，实则放任自流的情况，使那些脱离监督的未成年犯罪嫌疑人、被告人有可能更走上犯罪的深渊。

三、构建未成年人取保候审制度设想。

鉴于上述保障未成年犯罪嫌疑人、被告人合法权益的必要性，以及目前我国刑事诉讼法在取保候审方面存在着对未成年犯罪嫌疑人、被告人权利保障方面诸多的不足，有必要完善和建立一套行之有效的未成年取保候审制度和体系。

（一）取保候审条件的设定。

前面提及，刑诉法及司法解释规定的取保候审条件有五个，其实这五个条件并不完整，即缺乏对未成年取保候审条件的设定。笔者认为，在对未成年取保候审条件的设定中应考虑以下三个因素：（1）年龄因素，即应区分已满十四周岁未满十六周岁和已满十六周岁未满十八周岁年龄段。如果是已满十四岁周岁未满十八周岁的犯罪嫌疑人、被告人，则首先应考虑对其取保候审；如果是已满十六周岁，未满十八周岁的犯罪嫌疑人，则一般可以考虑对其取保候审。（2）犯罪性质及严重程度因素。应区分暴力犯罪和非暴力犯罪、和故意犯罪过失犯罪等。如果犯罪性质、情节较重的，如杀人既遂、故意伤害致人死亡等情节恶劣的犯罪或可能判决十年以上的犯罪，或具有累犯、流窜作案情节的，则不应考虑取保候审；如果犯罪性质、情节较轻，如杀人未遂、故意伤害致人重伤、盗窃，或具有投案、立功情节的，可以考虑取保候审。（3）社会危险性因素。应根据未成年人的平常表现、家庭管教条件等考虑是否采取取保候审措施。如果平常表现良好，只是偶犯，或具有良好的家庭监督、管教条件，则应考虑对其采取取保候审措施；如果平常表现差，屡教不改，家庭管教条件极差，有社会危险性的迹象，则不应考虑取保候审。该三个因素应同时综合考虑，确定采取取保候审措施的风险程度，方能决定是否取保候审。鉴于此，建议在《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条中加第（三）项：“未成年”。

（二）取保候审申请主体。

取保候审的申请主体即申请取保候审的主体资格问题，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条、第七十五条及最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释六十八条均有规定，取保候审申请主体有四类：（1）被羁押的犯罪嫌疑人、被告人本人；（2）法定代理人；（3）近亲属；（4）律师。这是一种授权性的规定，也是一项排他性的规定，即将申请取保候审的主体资格授予给了已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人本人和他们的法定代理人、近亲属、律师[1]。对于未成年犯罪嫌疑人、被告人而言，主要由法定代理人、近亲属提出取保候审申请。所谓的“法定代理人”就是指依法代理被代理人从事某种行为的人，如被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表；“近亲属”则是指父、母、同胞兄弟姊妹。实际上，该四类申请主体并不全面，因为在一般情况下，未成年人的所在学校、团组织及其他未成年保护机构并不属于刑诉法第八十二条第（三）项规定的“负有保护责任的机关、团体和代表”之列，而未成年在成长及学习过程中与这些机构具有紧密的关系，且该机构亦负有保护未成年人之职责，如果法律规定这些部门有申请取保候审的权利，那么对未成年犯罪嫌疑人、被告人权利的保障更具充分，对未成年犯罪嫌疑人、被告人的教育、挽救更有利。

至于未成年犯罪嫌疑人所在的学校、团组织、未成年保护机构取保候审申请是否应经未成年监护人的同意，笔者认为，一般情况下，应经监护人的同意，如果在其监护人或其近亲属对被监护人放任不管，有可能严重影响该犯罪嫌疑人的生活、学习和工作的，可以不经监督人同意，直接向公安机关、人民检察院或人民法院申请。[page]

因此，建议刑事诉论法第五十二条“近亲属”之后应增加“未成年所在学校、团组织、未成年人保护机构”。

（三）未成年取保候审的保证方式。

取保候审的保证方式有“人保”和“财保”两种。对未成年被告人、犯罪嫌疑人适用取保候审时，司法实践中普遍采用财保。采用财保形式，起不到对被取保的未成年犯罪嫌疑人、被告人应有的保证、强制作用。因为，一方面，刑事诉讼法明确规定，保证金应由被告人、犯罪嫌疑人自己交纳，排除了由被取保者之外的人交纳的情形。而未成年被告人、犯罪嫌疑人一般是没有固定的经济收入的，其结果一般是由其监护人出钱交纳，而不是用被取保的未成年人其本人的钱交纳，起不到对未成年人本人的限制作用；另一方面，如果违反了取保候审的规定，所交纳保证金被没收，因不是没收未成年本人的金钱，对未成年人本人也无惩罚作用[1]。所以，笔者认为，对未成年犯罪嫌疑人、被告人不适合用财保，而宜用人保，理由如下：1、采用人保方式可以减轻未成年犯罪嫌疑人、被告人的经济负担，防止他人代交保证金的现象存在；2、保证力度相对加强。虽然人保只是一种纯粹的人格担保，但如果保证人没有尽到法定义务，将会面临着双重结果：保证人将面临着刑事诉讼法第五十六条规定的被处罚的结果，为了避免这些处罚，保证人往往会时时督促被保证人遵守我国刑诉法第五十六条规定；被保证人也将面临着撤消取保候审而转被逮捕的危险。为了避免这种结果的发生，被保证人也只有努力遵守刑诉法第五十六条的规定才可。3、人保比财保更为公平。人有贫富之分，对富裕的家庭来说，财保对其不痛不痒，起不到保证作用；对于贫因的家庭来说，又往往筹不齐保证金，显然这是不公平的。而人保，尤其是对未成年犯罪嫌疑人、被告人来说更为公平，因为未成年犯罪嫌疑人、被告人取保候审的保证人一般应由被取保的监护人担任，每一个未成年人都有监护人，每个保证人均负相同的保证责任，面临着也是相同的处罚。

至于未成年犯罪嫌疑人、被告人取保候审的保证人宜由哪些人担任的问题，笔者认为，保证人在符合我国刑诉法第五十四条规定的前提下，由未成年的监护人担任为宜。因为：其一，监护人本身即具有法律所赋予的对未成年进行保护、管教的职责和权利，取保候审的保证也应归属于监护人的职责和权利之列；其二，监护人与被保证的未成年具有亲情关系，由监护人督促被保证的未成年遵守刑诉法规定更为有效；其三、有利于在取保候审期间，可以通过监护人对未成年被保证人进行教育和挽救。

如何解决保证人不履行义务或防止保证人与被取保候审的未成年犯罪嫌疑人、被告人串通，而弃保和潜逃呢？笔者认为，要解决该问题并不难，除了要强化保证人的责任、加强执行机关监督外，在必要的情况下，可以采取“二人保”的方式，适用最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第六十九的规定，即除了监督人为保证人外，可以增加由与监督人、被取保人能相互制约、能履行监督义务的另一个人为保证人，该保证人的保证义务与第一保证人应略有不同，主要起监督第一保证人是否履行保证义务的作用，当然，如果第二保证人监督不力，则也将面临着和第一保证人连带受罚的危险。

（四）取保候审决定的程序。

依照我国刑诉法及有关司法解释规定，目前，取保候审决定一般经过下列程序：1、审查、审核。公安机关、人民检察院或人民法院接到被羁押的当事人及其法定代理人、近亲属或聘请的律师向执法机关提出的书面取保候审申请书后，先经办案人员审查是否符合符合刑事诉讼法第五十一条、六十条二款、六十五条、七十四条规定的条件，提出是否采取取保候审的意见，经部门负责人审核。2、决定。公安机关、人民检察院、人民法院对取保候审的申请，应在七日内作出同意或者不同意的答复。不同意取保候审的应当书面通知申请人，并说明理由。3、责令提出保证人或交纳保证金。对决定采取取保候审措施的，应当责令当事人提出保证人或者交纳保证金。取保候审采用保证人担保的，首先对当事人提出的保证人进行资格审查。对符合刑事诉讼法第54条规定的保证人，应当告知其应当履行刑事诉讼法第55条所规定的义务，并在保证书上签名或者盖章。取保候审采用保证金方式担保的，执法机关应当以保证当事人不逃避、不妨碍刑事诉讼活动为原则，对案件的性质、情节、当事人的经济状况等进行综合考虑，确定保证金的数额，责令其到执行机关指定的银行交纳，并核实保证金已交纳的凭证。4、宣布取保候审。对保证人已填写了保证书或者当事人已经交纳了保证金的，执法机关应当向当事人宣读取保候审决定书，由当事人签名或盖章，并责令当事人遵守刑事诉讼法第五十六条的规定，告知其违反规定应负的法律责任。5、移送执行。向当事人宣布取保候审决定后，决定取保候审的机关应当将取保候审执行通知书、取保候审的保证书或者交纳保证金的凭证一并送达公安机关执行。

上述程序尚存在着一个非常重要的缺陷，即仅从书面进行审查，尚不足认定保证人是否具有履行保证义务的能力，无法避免不符合保证人资格的人充当了保证人，导致被取保候审的人在取保候审期间出现了弃保和潜逃情况，严重影响了刑事诉讼的正常进行。

针对这种情况，应建立取保候审听证制度。即被羁押的未成年及其法定代理人、近亲属、律师在提交申请书时，应一并提交被取保候审人的平时表现情况、没有人身危险性及家庭经济状况的证据。公安机关、人民检察院或人民法院在接到申请书七日内应组织申请人进行听证，聆听犯罪嫌疑人、被告人的陈述和辩解，在听证时，要保障律师参与，以使犯罪嫌疑人、被告人有足够的力量影响取保候审决定的作出[1]。当面对平时表现情况、人身危险性程度及家庭经济状况作出认定，决定是否采取取保候审措施。对于被拒绝取保候审的，犯罪嫌疑人、被告人应被明确、详细地告知理由，并允许犯罪嫌疑人、被告人对拒绝的决定寻求救济。该听证制度，除了减少取保候审过程中的暗箱操作，令决定过程更为公开和透明，符合法律的精神和公正司法的要求，也可以避免当事人对决定机关司法不公的猜疑[2]等意义外，对于未成年犯罪嫌疑人、被告人而言，还可以为后继的帮教措施提供充分的资料。[page]

（五）取保候审的期限。

前面述及，取保候审的期限虽然规定为12个月，但是否公安机关、人民检察院、人民法院总和期限为12个月，或是各机关各自期限为12个月并不明确，从立法精神来理解，总和期限应为12个月，否则会背离刑诉法规定的侦查、提起公诉和审判期限太远。为了更充分保护被取保候审，尤其是未成人的利益，法律应明确规定公安机关、人民检察院和人民法院各自的取保候审期限，该期限与侦查期限、公诉期限和审限相一致。如人民法院的审限依据刑事诉讼法第一百六十八条的规定，审限为一个半月，加上可延长的一个月，共为二个半月，则由其决定的取保候审期限也应为二个半月。

（六）取保候审的监督。

这里所指的监督并非执行机关公安机关对被取保候审在执行过程是行使的监督，而是指广义上的监督，包括检察机关行使的法定监督、党政机关、社会各团体及公民个人对取保候审决定及执行的监督。建立这种监督机制有力于防止非法决定取保候审措施、在执行过程中的非法行为以及能及时发现被取保人及保证人在取保候审期间的违法行为，以保证刑事诉讼的顺利进行。

总之，我国目前未成年取保候审制度存在着诸多薄弱环节，尚未能通过取保候审措施对未成年予以充分保护，这种状况已越来越不适应未成年人犯罪增多所带来的的要求。因此，我国应加紧通过立法对未成年取保候审制度进行规范和完善。

参考资料：

1、《浅谈我国取保候审制度的完善》载于《行政与法制》2003年法学论坛专辑（下）

2、《当前取保候审存在的问题及其完善》作者赵思民、陈小波 载于《人民法院网》2003年12月10日

3、《对我国取保候审制度的重新审视》 作者郑红英 载于《酒城法制网》2003年12月19日

4、《取保候审若干问题研究》作者钊作俊，载于《中国刑事法杂志》2000年第1期

5、《对未成年人取保候审宜用人保》载于《检察日报》2003年9月8日

6、《保释与取保候审比较》作者张国香 载于《人民法院报》2003年6月30日