如何定性利用“伪基站”发送诈骗短信的行为？

　　【案情简介】

　　2015年8月15日，报警人郑某报案，称其当日收到一条10086发来的短信，其手机号码有31688积分，可兑换316.88元人民币，登录提供的网址下载一个客户端可领取316.88元人民币。随后，报警人点击短信链接，登录了短信中提供的网址并进行了一系列操作。不久后，银行客服通过短信通知其有一笔1900元人民币的异常消费。接报后，上海市公安局奉贤分局刑侦支队通过案件分析，判断此案为“伪基站”设备犯罪案件，立即成立专案组开展侦查。经过缜密调查排摸，顺利抓获犯罪嫌疑人全某等4人。通过进一步审讯深挖，民警掌握了全某等人“伪基站”设备的来源，成功抓获组装并销售“伪基站”设备的犯罪嫌疑人宋某。

　　【观点分歧】

　　“伪基站”设备违法犯罪是一种新型犯罪，涉及地域广、社会危害大，严重危害国家通讯安全，扰乱社会公共秩序，侵犯人民群众的隐私和财产。随着犯罪嫌疑人的逐步到案及审讯侦查的深入开展，对该案的定性，承办民警出现以下3种观点分歧：

　　第一种观点认为，应当定性为诈骗罪。被害人郑某等人通过犯罪嫌疑人发送的短信，进入非法网站并陷入诈骗陷阱，导致财物损失。因此，该案应定性为诈骗罪，上述犯罪嫌疑人应当以诈骗案的共犯追究刑事责任。

　　第二种观点认为，应当定性为破坏公用电信设施罪。5名犯罪嫌疑人所生产、使用的“伪基站”设备，其工作原理是将一定范围内的用户手机信号强制连接到该设备并使其无法正常使用运营商提供的服务，导致手机用户短时间脱网，其犯罪行为符合破坏公用电信设施罪的要素。

　　第三种观点认为，应当定性为非法经营罪。通过案件分析可以发现，从犯罪嫌疑人宋某组装销售“伪基站”设备到犯罪嫌疑人全某等人利用“伪基站”设备与他人签订协议发短信赚钱，是一套完整的经营链条。而此种非法经营手段，严重扰乱了市场秩序，故应定性为非法经营罪。

　　【法理评析】

　　上海市公安局奉贤分局案审中心审核民警在认真审查后认为3种观点均有道理，但对照实际案例及最新司法解释，应当根据犯罪阶段分开定性。

　　1、根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》(下称“意见”)，非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照刑法第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。本案中，犯罪嫌疑人全某等4人购买并使用“伪基站”设备的违法犯罪行为，强制连接区域内大量用户手机信号，使得所在区域的无线网络资源紧张并出现网络拥塞，影响用户的正常通信，符合意见的规定，故应当定性为破坏公用电信设施罪。

　　2、犯罪嫌疑人全某等4人利用“伪基站”设备发送诈骗短信，导致被害人郑某等人被骗不同金额的财产，符合诈骗案的构成要素。但是全某等4人只能作为诈骗案的共犯，而实际操作非法网站实施诈骗的主要犯罪嫌疑人暂未抓获，以诈骗罪起诉犯罪嫌疑人全某等4人存在证据不足、主要犯罪嫌疑人不到位等实际困难。此外，已查证的被害人被骗金额不足1万元人民币，根据刑法第二百六十六条规定，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。而根据刑法第一百二十四条规定，破坏公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑。对照意见的规定，除法律、司法解释另有规定外，利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。故全某等4人应当定性为破坏公用电信设施罪。

　　3、犯罪嫌疑人宋某的违法犯罪行为，主观上是通过销售“伪基站”设备获取违法所得，客观上实施了组装和销售“伪基站”设备的行为，应当与全某等4人实施破坏公用电信设施的行为有所区分。根据意见的规定，个人非法生产、销售“伪基站”设备三套以上，或者非法经营数额五万元以上，或者违法所得数额二万元以上的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。据查实，犯罪嫌疑人宋某组装并非法销售了80余套“伪基站”设备，销售金额总计70万余元人民币，个人违法所得10万余元人民币，因此，对宋某的违法行为应当定性为非法经营罪。

　　(原标题：利用“伪基站”发送诈骗短信如何准确定性)