收受财物后退还或者上交怎么认定？

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号）第九条针对收受财物后退还或者上交问题指出：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”可见，如果没有受贿的故意，是真心退还或上交，不构成受贿，否则，依法应认定为受贿。下面通过一个案例说明这一问题：

　　【案情简介】

　　2005年春节至2007年春节，某县规划建设局副局长张某利用职务之便，为他人谋利益，先后六次共收受工程承包人郑某60000元人民币。2007年4月，张某所在规划建设局的另一名副局长王某因涉嫌受贿犯罪被检察机关查处，张某害怕收受郑某贿赂的事情暴露，退给郑某60000元。

　　2007年中秋节，郑某为感谢张某在工程上的关照，又送给张某10000元，张某见王某受贿案件已经被法院判决，自己以前的受贿问题并没有受到牵连，在侥幸心理的驱使下，即将10000元收下。2007年11月中旬，郑某因涉嫌向省建设厅工作人员行贿被检察机关审查，张某害怕郑某在检察机关交代向其行贿的事实，在郑某被审查后的第5天将2007年中秋节收受郑某的10000元人民币交到县廉政账户。

　　对2007年中秋节张某收受郑某10000元一节，因郑某被检察机关查处，为逃避惩处张某才将这10000元交到廉政账户。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”显然，本案中郑某是张某受贿案件的行贿人，郑某被查处是与张某受贿有关联的人、事被查处，此节完全符合受贿罪的构成要件及相关司法解释的精神，认定张某受贿10000元没有争议。

　　【分歧意见】

　　对于张某退给郑某的60000元，是否应当认定为受贿，有两种不同意见：

　　第一种意见认为：不应认定为受贿金额。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定，“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”根据上述规定，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，应认定为受贿。反之，可以这样理解：不是因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，而退还或者上交的，不认定为受贿。

　　本案中，张某在收受郑某贿赂后，因为王某被查处，张某害怕自己的受贿事情暴露，产生退钱的念头，并实施了退钱的行为。经查向王某行贿的行贿人并没有向张某行贿，王某与张某也未实施共同犯罪，王某与张某仅仅是同事关系。可见，王某与张某受贿没有关联，王某被查处与张某受贿也不具有关联性。张某在自己没有被查处之前，也没有“与其受贿有关联的人、事被查处”的情况下，主动把60000元退给郑某，根据司法解释，这60000元不应认定为受贿金额。

　　第二种意见认为：应认定为受贿金额。张某利用职务之便，从2005年到2007年先后六次收受郑某为请其谋取相关利益而贿送的60000元现金。张某每次收受现金主观上都有受贿的故意，客观上张某也实行了受贿行为，并利用了其职务之便为郑某谋取了实际利益，与收受郑某人民币的行为也形成了交易关系，符合受贿罪的构成要件。张某是在王某被检察机关审查后，为掩盖犯罪事实，逃避惩处，才将其在长达三年时间内，先后六次收受的60000元退给行贿人，这是在外界客观因素影响下而实施的行为。张某收受郑某贿赂的次数之多，时间跨度之长，足以证明张某收受贿赂的故意。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的，不是受贿。”本案中，张某退还行为显然不能称之为“及时”，60000元应全额认定为受贿数额。

　　盐城市射阳县检察院吉志群、陈妮娜同志评析：同意第二种意见。郑某利用职务上的便利多次收受他人的财物，其行为已经具备了受贿罪的全部构成要件，张某收受贿赂后退还60000元的行为，是其对赃物的处置，是一种掩饰犯罪的表现，是其受贿犯罪的量刑情节，并不影响其构成受贿罪。

　　实践中，对于国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，并收受请托人财物，但在案发前退还或上交所收财物的，是否一律认定受贿罪，有争议。有的认为，上述情况属于受贿既遂后的赃物处置问题，只影响量刑，不影响定罪。另一种意见认为，根据刑事政策，只要行为人在案发前退还或上交，可不以犯罪处理。

　　实践中，国家工作人员收受请托人财物后，在案发前退还或上交所收财物的情况复杂，主要有三种情况：第一种是并无收受财物的故意。行贿人送财物时确无法推辞而收下或者系他人代收，事后立即设法退还或上交的。第二种是收受财物，未立即退还或上交，但在案发前自动退还或者如实说明情况上交的。第三种是收受财物后，因自身或与其受贿有关联的人被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的。

　　第一种情况说明其主观上没有受贿的故意，因此，不是受贿。对此，没有分歧意见。第三种情况说明其主观上并无悔罪之意，符合受贿罪的构成要件，应定罪处罚，对此也没有分歧意见，本案中，第二节事实就属于这种情况。但对于第二种情况认识分歧较大。一种意见认为，从刑事政策考虑，案发前退还或如实说明情况上交的，一般都可不以受贿罪处理，这有利于解脱一部分受贿后想悔改的国家工作人员。另一种意见认为，刑法规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，但“案发前自动退还或者如实说明情况上交”是否都能认定为“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，需要进一步研究。

　　为统一执法尺度，考虑到实践情况的复杂性和宽严相济刑事政策的需要，最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日在《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”

　　本案中，被张某退还的60000元能否认定为受贿，关键在于分析其退钱的时机以及动因。

　　（一）张某利用职务之便为郑某谋取利益，先后六次收受郑某贿赂，数额达60000元，时间达三年之久，每次受贿行为已经完成，完全符合受贿犯罪构成要件，2007年4月退钱是受贿既遂后的赃物处置问题，只影响量刑，不影响定罪。

　　（二）张某退钱行为不属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定的“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的情形。“两高”司法解释中规定收受财物后及时退还或者上交不是受贿，是为了贯彻“宽严相济”的刑事政策，对于没有受贿的主观故意但当时没法推脱的被动接受的情形相区分。应用该条解释时候，关键要把握行为人收受财物是否有受贿的主观故意，收受财物与其职务行为之间是否已经形成交易关系；事后退交钱财的行为还应处理好“及时”与退交“客观困难”的关系。还要看行为人是否有退还财物的真实意思表示和退还财物的实际行动，做到在法律规定的范围内合法合理地实施贯彻宽严相济的刑事政策。本案中，张某的退还行为不能认定为“及时”。张某每次收受财物时均具有受贿的故意，张某和郑某很熟悉，由于工作关系，经常见面。张某有及时退还的时间和条件，并不存在不能退还的客观困难，但在这六次受贿的三年时间里，张某并没有退还的意思表示。事实上，在张某看到危险来临时，提出退还的要求后，也很顺利地将收受的财物全部退还。可见，并不是不能退还，而是不想退还。

　　（三）张某退还的动因是为掩饰犯罪，逃避惩处。张某看到同事王某因受贿被检察机关查处，感觉到危险的来临，由于掩饰犯罪，才产生退还的念头，在王某被处理后，发现自己并没有受到牵连，自认为风平浪静后，在数月后再次实施受贿犯罪，可见，张某并不是真心实意想改过自新。

　　（四）虽然王某不是与张某受贿有关联的人和事，但这仍是促使张某退钱的直接动因，从这点可以看出张某是怕其收受郑某贿赂的事暴露，为逃避法律的惩处才退还的。不能机械理解最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”不能将上述规定从另外一个角度来理解为“不是因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，而退还或者上交的，不认定为受贿”，进而推定张某退还的60000元不认定为犯罪数额，来曲解两高的这条司法解释。

　　综上所述，张某在受贿故意的支配下，在长达三年的时间里，先后六次收受郑某贿赂60000元，在具备退还的条件下，没有及时退还，当现实危险来临时，为掩盖犯罪事实，逃避法律惩处，才将财物退还，已经具备受贿罪构成要件，被张某退还的60000元应认定为犯罪数额。