死刑复核权带动刑事司法全局变革

　　动一子而全盘皆活。死刑复核权收回本身的司法、人权意义不容小觑，更重要的是，这一招妙棋将带动二审、一审刑事程序乃至侦查程序的一连串变革，中国整个刑事司法程序将因之而变，甚至长期困扰司法实务的积弊也将随之化解。

　　近日，多位受访的法学专家向本报记者表述了上述乐观看法。

　　死刑复核：开不开庭

　　死刑复核权收归最高人民法院已是铁板钉钉，但复核权归位后，复核程序将如何进行还多有疑问。在多数学者看来，现有的死刑复核程序采取书面审，更多地具有行政审批的色彩，建议未来的死刑复核改为开庭审理，让律师参与诉讼，控辩双方在法庭上充分对质，这也是所谓的诉讼化改造。而诉讼化的根本途径是实行死刑案件三审终审制。

　　陈瑞华(北京大学法学院教授)：不开庭，律师都没法当庭辩护，法官连被告人的面也见不着，这样不是很慎重。如果最高法院在收回死刑复核权后，还按照以前的方式进行书面审查的话，一个非常宝贵的司法改革机会就会浪费掉。

　　陈光中(中国政法大学教授)：三审是诉讼化的根本途径。但目前实行的可能性很少，现实的改革是，如果案件事实认定出现重大分歧，个别情况下，不要排除最高法院死刑复核庭到当地听审，由被告人、控辩双方参加，必要时，关键证人、鉴定人也参加。

　　陈兴良(北京大学法学院教授)：在条件具备的情况下，应该将死刑复核程序改造成三审程序，也就是说，对死刑以外的案件实行两审终审制，对死刑案件则实行三审终审制，以示对死刑案件的重视。同时，我主张有条件的开庭审，最高法院可以决定是否开庭，律师与检察官也可以申请开庭审。

　　死刑复核：开庭审什么

　　死刑复核必须实行有条件的开庭审理，这点已在学界达成一定程度的共识。但是，开庭审理的是法律适用问题还是案件事实问题，学者对此意见不一。

　　陈瑞华：最高法院的法官远离案发地，让他们核实案件事实并不具备太大优势。最高院在死刑复核问题上，主要发挥的是统一法律适用、把握刑事政策的作用，通过处理个案来建立司法解释或判例。

　　陈光中：最高法院的死刑复核，历来是事实与法律全面审查;现在恐怕也不可能改成不管事实认定，只管法律适用。最高法院的死刑复核必须尽力保证在事实认定上办成铁案，避免出现冤假错案。

　　在现有框架里，我认为，在事实认定上，如果意见发生严重分歧，被告人坚决否认犯罪事实，可行的办法是，最高法院到当地实行死刑复核，直接核实证人证言。这类案件是可以发回重审，但既然当地法院已经作出这样的认定了，再审一遍到最后往往还会是维持原判;因此，不如让最高法院直接到当地去，就疑点亲自去核查。人命关天，最高法院不能只靠下级法院。陈卫东(中国人民大学法学院教授)：从全世界范围来看，最高法院都不承担审核事实的功能。但是案件事实问题和法律问题经常纠缠在一起，很难分清。比如说，几个人同时用匕首刺向被害人，那究竟谁是致命的一刀，是谁实施了，这是事实问题，也是个法律问题。这是个加重情节，如果不审理这个问题，就没法准确地定罪量刑。[page]

　　陈兴良：我国刑事诉讼法没有对事实审和法律审作严格区分，即使是最高人民法院，也同时兼顾事实审和法律审。但有所侧重是完全可能的。发现案件事实不清的，还是应当发回重审。最高法院要把主要精力集中在死刑案件的法律适用上。正因如此，死刑的一审与二审必须重视。一审是基础，二审是关键，最高法院的死刑复核只是把关。

　　二审应该开庭

　　但是，目前二审普遍不开庭?仅仅用书面方式审理，用案件材料来审理案件，没有形成控辩双方的交锋，这种状况让即将收回死刑复核权的最高法院颇为担忧。

　　去年年底，最高法院发布《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，提出从2006年7月1日起，死刑二审案件一律开庭审理。在多数学者看来，这是死刑复核权收回直接推动的结果。

　　陈卫东：二审应该开庭，这在我们现有的法律上规定得很明确，开庭是一种普遍，只有个别的事实认定清楚、控辩双方无争议的案件才不采用开庭方式。不开庭不利于查明案件的真相，司法的诉讼程序旨在保障查清案件事实和适用的法律。这个在过去很难执行下去。当前的改革是一个契机，引申出二审必须开庭审理，否则难以保证死刑案件的质量;最高法院对死刑的查明有局限性，正是为了解决这个问题，要求2006年7月1日以后所有二审必须开庭审理，以保证死刑案件事实认定的准确。

　　这一改革意义深远，它推动了整个二审审判程序的开庭。有了这个开头，就会有无期、有期徒刑的二审案件的开庭，从而将法律落到实处。开庭，调动了控辩双方的积极性，使他们投入到法庭审理的活动中，从而保证了案件审理的质量。

　　陈瑞华：中国二审分两类，一是检察院提出抗诉的案件，二是当事人上诉案件。前者由于是法律监督行为，法院会高度重视;目前的问题是，被告人提出上诉的前提条件是，法院通过阅卷，认为事实不清，方才可以开庭。但问题是，法院不开庭怎么知道事实不清楚?法庭作出的结论完全依赖阅卷，这的确能发现一些明显问题，而一些问题是阅卷所不能发现的，这就容易产生冤假错案。仅通过阅卷这种方式太草率、太危险。还有一点，过去的死刑复核与二审合二为一了。大多数上诉案件的二审不开庭，仅通过阅卷，那么它成了既是二审，又是死刑复核程序。在最高法院收回死刑复核权后，这个问题引起了广泛关注，大家会发现，二审的程序如此草率，那么，一审中出现的问题，很顺利地越过二审，直接留给最高法院，使其承受巨大压力。况且，最高法院主要也是通过阅卷来复核死刑，这样又能发现多少问题呢?我认为，这便是最高法院让二审法院开庭的初衷，让它起到把关作用。[page]

　　陈光中：二审肯定是要开庭的，但开庭的困难不少。据我所知，被告人一般押在地级市看守所，还有一些死刑犯关押在县级;我主张，死刑犯应该一律关押在地市级看守所，中级法院都设在地级市，以方便一审开庭。二审开庭，押送被告人是一个很大的问题，对大部分交通方便的省市，难度不大;但对于地域偏僻、交通不便的地区，像新疆、青海，就很麻烦，有风险。针对这个问题，少数案件可以直接到当地开庭。我强调，开庭就要真正开，即关键证人、鉴定人必须出庭作证。

　　要把重点放在一审上

　　二审开庭固然能在一定程度上为死刑案件把好一道关，但是，多数学者认为，一审证人、鉴定人不到庭，法院只看案卷笔录判案是冤假错案的重要源头。要贯彻死刑案件的“少杀慎杀”，应该重点从一审进行改革。

　　陈瑞华：建国以来，一审制度遵循案卷笔录中心主义，即公诉人出示证据的方式就是宣读侦查案卷笔录，甚至被告人的笔录。这样，法庭表面上是在审判案件，实际上是对这些笔录做审核，控辩双方无法当庭对质，法院如何核实这些证据和资料是正确无误的呢?证人、被害人和鉴定人都传到法庭上来，使控辩双方当庭发问。否则，即使法官有重大疑问，也没机会当庭发问，笔录是确定事实的惟一方式，因此，只要笔录错了，法院便会跟着错。所以，我认为，我国刑事诉讼制度最大的弊端就是案卷笔录中心主义，这个制度不废，即使进行二审改革又能怎样呢?

　　湖北、河北、四川已经出台了相关规定，这三个省的改革走在全国的前面。这三省规定，在重大案件审理中，只要有一方对证人、鉴定人提出疑义，就要出庭作证。我们也认为，让每一个证人都出庭作证，是不现实的;我主张的是，在对重大事实的认定上，相关证人须出庭作证，如果不出庭，证据、笔录都无效。解决这个问题须做到两点。一是笔录不能移送至法院，侦查机关的笔录到检察院为止，只起到起诉根据的作用，检察院根据这个寻找证人证据，在开庭后，笔录即丧失作用，绝对不能交给法官;只有把笔录拦截在法院门外，才能真正切断侦查与审判的联系，让审判成为刑事诉讼的中心，而不是被侦查牵着鼻子走。二是所有证据都必须由检察官当庭提交、当庭传唤证人，控辩双方当庭辩论。樊崇义(中国政法大学教授)：要把工作的重点放在一审上。在一审上做好事实的认定，就可以减少冤假错案;大部分冤假错案都出在一审认定事实不清上。一是由于被告人的辩护权没有得到有效保障，律师的正确意见法官听不进去;二是控告一方的证人普遍不出庭;三是有些口供是非法获得的例如通过刑讯逼供获得，非法证据得不到排除;四是审与判权力不统一，审者不判，判者不审;五是媒体过多报道形成定势，错了难以纠正。我认为，复核权的改革重点在一审程序上，一审将事实核实清楚了，第一关把好了，下面的事情就好办了。[page]

　　陈光中：实际上，还应该从一审强调起，一审中，绝大多数证人是不到庭的，都是靠侦查起诉阶段的笔录，如果证人之间说法不一致，往往会挑选有利于公诉的证言移交法院。被告人若对证言证词有意见，不能和证人在法庭当面对质。这会导致错误认定事实。

　　陈卫东：死刑案件纠错的关键环节在于侦查阶段，其次是一、二审要把好关，而不是寄希望于最高法院复核。统一是应该的，但中国那么大，各地经济发展程度不同，各地存在差异情有可原。比如，东部发达地区和西部贫困地区的贪官，在适用死刑上，标准应该不同。从这几年复核的情况来看，最高法院的复核改变了一些案件的死刑判决，避免了一些冤假错案的发生，在一定程度上弥合了适用死刑不统一的状况，维护了法律的权威和统一。