用掉包计卖模型手机构成盗窃罪还是诈骗罪？
一、案情
2014年6月1日，被告人王某在路上遇见被害人李某，便对李某谎称因苹果公司即将推出iPhone6手机，自己所在公司库存了一大批iPhone5S手机，现在卖不出去，只能降价甩卖，王某见李某对此感兴趣，便将手机交给李某试机，李某试机后与王某讨价还价，最终达成了以2200元的价格成交的口头协议。就在李某准备掏钱时，王某又谎称要取回手机卡，李某应允，王某便从李某手中接过手机假意取卡，李某从钱包内清点出2200元交给王某后，王某随即将一部iPhone5S模型机交予李某，李某回家后发现手机始终不能开机，遂报案。2014年6月3日，王某准备以同样的方法作案时被公安机关抓获。后经鉴定王某用于作案的iPhone5S手机价值5800元。
二、分歧
对于本案中所说的被告人王某该如何处理呢?主要存在两种意见：
第一种意见认为：王某的行为系诈骗行为，但由于犯罪金额仅2200元，未达到诈骗罪犯罪数额较大的标准，不应以犯罪论处。
第二种意见认为：王某的行为应以盗窃罪论处，且犯罪金额应以5800元计算。
三、找法网小编说法
小编赞同第二种意见。具体理由如下：
在欺诈性盗窃案件中，行为人实施欺骗行为的目的是为盗窃创造条件，或者通过欺诈掩盖盗窃行为，使盗窃得以顺利实施；而诈骗案件中，行为人实施欺骗行为是为了使被害人陷入错误认识而处分财产。
本案中王某的行为可以分为三个阶段，第一个阶段是假意与李某讨价还价达成“买卖合意”的行为，第二个阶段是掉包行为，第三个阶段是收取李某2200元钱的行为。第一个阶段中，王某将手机交给李某试机，并经讨价还价最终达成“买卖合意”，尽管王某的真实意图不是想卖手机，但是其虚假意图并不能对抗善意受让人李某，因此，当二人达成“买卖合意”时就应视该口头合同生效，再根据民法上的简易交付原则，由于李某试机时，已在事实上占有了该手机，那么当李某和王某就买卖手机达成“买卖合意”时，该手机的所有权也随之发生了转移，即达成“买卖合意”时李某就拥有了该手机的所有权。第二个阶段中，王某以拿回手机卡为由对李某再次实施欺骗，李某将手机交给王某拔手机卡的行为并不是刑法意义上对手机进行处分的行为，并且根据刑法上的占有理论，此时手机的占有者仍是李某。因此，当王某趁李某掏钱不备之机，采取秘密手段，使用模型机与真手机掉包的行为，符合盗窃罪的构成要件，且盗窃金额应以5800元的价格计算。第三个阶段中，被害人李某交付2200元钱是支付手机的价款，既非被骗数额，也非被盗数额。
尽管王某的欺骗行为贯穿于整个作案过程，但是李某并不是因为陷入错误认识而处分了2200元，李某处分2200元的目的是为了购买iPhone5S真手机，李某对此并没有产生错误认识，只是不知道王某还有后续的掉包行为。王某与李某达成“买卖合意”仅是为掉包行为得以顺利实施创造条件，李某遭受财产损失的真正原因是王某的掉包行为，而非因为被骗。
