怎样区分“职务侵占罪”与“盗窃罪”？

　　一、从主体切入区分职务侵占罪与盗窃罪

　　(一)从法律规定寻找直观主体

　　《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年 以下有期徒刑或拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”据此，可以确定职务侵占罪的主体，为“公司、企业或者其他单位的人员”，具体 而言，包括：1、国有公司、企业、或者其他单位中的非国家工作人员利用工作之便非法占有单位财物，数额较大的;2、非国有公司、企业或者其他单位中的非国 家工作人员，利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的。以上人员均是单位正式在册或者在编人员，或有特定的职权、职务，或从事一定具有实际内容的工 作，可以利用职务之便侵占单位财物而成为职务侵占罪的犯罪主体。相对而言，盗窃罪只是一般主体，不需要行为人具有特殊身份。

　　(二)从司法实践完善相关主体

　　探讨劳务工(包括合同工、临时工等)是否能成为“职务侵占罪”的主体对于司法实务具有非常重要的意义。问题的实质其实在于研究—— “利用职务上的便利”是否要求行为人与单位存在长期、稳定的人事关系。笔者认为职务类犯罪与盗窃罪的在性质方面的根本差别在于，职务类犯罪除了行为人非法 占有单位财产之外，根本在于他的“渎职性”。这种“渎职”，不要求主体必须是单位的正式员工，因为即使是聘任制甚至劳务制的员工，在单位都有自己负责或者 经手的事项，也就是所谓的岗位职责。在利用职务便利非法侵占单位财产时，除了使单位蒙受经济损失之外，实质是一种“信赖利益的破坏”。

　　盗窃罪的客观表现是一般主体秘密窃取公私财产，彼此之间没有交集性质的“信赖”，而职务侵占罪的落脚点在于“利用职务之便利”。这种职务上的便利，其实是 单位基于对个人的信任所创设出来的。因而从法益角度讲，不仅是侵害了单位公共财产，更是对社会诚信的践踏。据此，我们可以认为对于公司、企业或者其他单位 中，不具有国家工作人员身份的一般职员和工人，如果依法签订劳动合同确立劳动关系或者虽未签订劳动合同，但存在“事实劳动关系”的，包括合同工和临时工， 可以成为职务侵占罪的犯罪主体。本案中，被告人陈述、证人证言以及成都伯雅科技发展有限公司的说明，均能证明被告人刘红斌系公司工作人员，且任保安队副队 长一职，能够成为职务侵占罪的犯罪主体。

　　二、从客观方面区分职务侵占罪与盗窃罪

　　职务侵占罪和盗窃罪在客观方 面一个最重要的区分点，就在于行为人是否利用“职务上的便利”。首先，明确什么是“职务”,《辞海》对“职务”的解释为：“职位规定应该担任的工作”。这 里有两层关键的意思：1、工作包括体力劳动和脑力劳动;2、拥有“职位”，而不是“职权”。只要是具有一定岗位，拥有一定实际工作内容的职责，包括管理职 责和从事具体的业务活动。

　　(一)立法渊源

　　我国古代刑法没有明确职务侵占罪的罪名，但其罪状具有职务侵占罪的基本特 征，可以追溯到古代的汉律。《汉书陈成传》(主守盗)如淳注：“律，主守而盗，直十金弃市。”唐律沿袭了汉律相关立法，并在此基础上丰富了该罪的内容。 《唐律流议》中有文“诸监临主守自盗及盗所监临财物者，加凡盗二等，三十匹绞。”到了明代，监守自盗的规定与唐律大体相同，只是扩大了主守的范围。到了清 朝，特别是晚清，立法者借鉴了国外的相关规定，将职务侵占罪明确规定于《大清新刑律》中。该法第371条规定;“凡在公务或业务之管有共有物、或属他人所 有权、抵当权、其余物权之财物而侵占者，处二等或三等有期徒刑。”以上规定已具有现代职务侵占罪的基本特征，即“主管或者经手”单位公共财物，利用职权或 职务之便，侵占单位财产。

　　(二)现行法律规定

　　1999年的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查立案标准 的规定(试行)》中分别对贪污罪、受贿罪中“利用职务上的便利”的涵义进行了解释，其第一条第二款规定：“‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管 理、经手公共财物的权力及方便条件。”我们需要从中把握这几个关键词“主管”、“管理”、“经手”。主管财物，主要指领导人员在职务上具有对单位的财物的 购置、调配、流向等决定权力。经手财物，主要指因执行职务而领取、使用、支配单位的财物等权力。管理财物，主要指对单位财物的保管与管理。对于以上关键词 的把握，决定了能否精准地认识“利用职务便利”在客观方面所表现出来的形形色色的作案手段。根据对上述法律规定的解析，仅利用对工作环境的熟悉非法占有单 位公共财产，应纳入盗窃罪的范畴。

　　三、从刑法基本原理区分职务侵占罪与盗窃罪

　　刑法基本原理，是贯穿刑法整体，具有高度统一性、指导性的基本原则，是司法实务中区分各种罪名的宗旨性、纲领性准则。

　　(一)刑法“法益维护说”

　　一种行为之所以称其为“犯罪行为”，是因为其具有社会危害性。这种危害性从“法益维护说”来讲，实质是某种行为侵犯了法律所要保护的某种权益。盗窃罪侵 犯的仅仅是公私财产所有权，职务侵占罪如前所述，侵犯的是双重法益——单位财产所有权以及信赖利益。后者“信赖利益的破坏”是区分此罪彼罪的关键，也是职 务类犯罪重点损伤的法益。从人性和社会发展来讲，法律作为上层建筑，必定受到滋生的文化土壤的影响，并贯穿法律发展和适用的始终。

　　中华民族一贯主张“天下 之性，人为贵”，倡导相互信任的“和谐之美”。正如美国学者格雷?多西所述：“对中国人来说，把握规定性秩序并非基于理性，而是基于感受力。着眼于人类相 互间关系，感受力被引向情感态度，因为人们相信，与规定的态度保持一致将自动地产生伴有合宜情感的合宜的行为，全面的和谐就将被促成。”1因而，在开放自 由的市场经济环境下，职务侵占罪对于建立在诚信基础上的单位与个人之间的“信赖利益”的破坏，从法益角度讲更为严重。本案中，被告刘红斌作为公司保安，理 应“保一方平安”，且其作为副队长，单位让其看守工地钢材，是基于充分的信任和职责寄托，因而认定被告构成职务侵占罪定性更为准确。

　　(二)“刑法谦抑性”原则

　　刑法的最高理想是维护社会的自由和正义，而不是对犯罪和犯罪人的惩罚，惩罚只是实现刑法理想的一种必要手段，这种手段因具有本身的“恶性”而需要得以严 格地约束。如边沁所言:“刑罚既是一种必要之恶，又是一种强制之恶，一种恐惧之恶，一种有意施加的痛苦。因而在刑事立法中力求科学性，通过启动刑法追 求社会的协调和秩序，最终满足人们最大需要的自由理想。坚持谦抑性原则，意即刑法在介入社会生活时，应当尽可能地控制其介入广度和深度，合理规定刑事处罚 范围与处罚程度的原则。根据上述基本原则，对比看待职务侵占罪和盗窃罪在犯罪金额和量刑上的不同点：盗窃罪起点金额为500元，最高刑为死刑;而职务侵占 罪,需数额较大(较大的标准，根据各地区经济发展水平，以5000元-20000元为选择幅度)，最高刑为有期徒刑15年。

　　综上所述，经济的迅速发展，衍生、伪装了各种形式的犯罪。各犯罪行为之间经常有交叉、交互的现象，在外在表象上很容易混淆此 罪和彼罪。因而刑事立法对于犯罪类型的描述和把握上，需要更加具有指导性和操作性。同时，面对社会林林总总的犯罪主体和手段，司法工作者应坚持法律基本原 则和宗旨，刨去犯罪行为外在的包饰，精准把握法条的外延和内涵，准确界定犯罪行为性质，真正发挥刑法打击犯罪、警示社会、维护正义的职能。