也论贪污罪的“利用职务上的便利”
关键词: 贪污罪/利用职务/便利
内容提要: 从“职务上的便利”的内涵来说，职务、职权应当是具有一定的稳定性，并且只能是指行为人利用其职责范围内的主管、管理、经手公共财物的便利条件；行为人虽然在履行职务期间实施侵吞财物的行为，但侵吞财物的行为与职务便利无必然联系的，也不能视为“利用职务上的便利”。贪污罪与职务侵占罪在客观行为手段上没有实质区别，亦即职务侵占罪中的“非法占有”即“侵占”应作广义的理解，与贪污罪中的“侵吞、窃取、骗取或者其他手段”含义一致。
一、贪污罪“利用职务上的便利”的内涵
在刑法修订之前，刑法学界和司法实务界对于何为贪污罪中“利用职务上的便利”的含义争议很大，其中焦点是如何区分行为人“利用职务上的便利”和“利用工作上的便利”，两者是否具有包容关系。为了统一认识，1985年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》曾作出以下明确具体的解释：“利用职务上的便利，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员，利用其职务上主管、管理、经手公共财物的便利条件”。但是，修订后的刑法已经将贪污罪的主体由原来的“国家工作人员、集体经济组织工作人员”修改为“国家工作人员”和“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，刑法中“国家工作人员”的内涵外延也发生了变化，因而前述关于贪污罪中“利用职务上的便利”的司法解释已无参照执行的可能性。
1999年9月16 日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定（试行）》，对于贪污罪中的“利用职务上的便利”解释为：“‘利用职务上的便利’，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”上述司法解释实际上是就贪污罪中“利用职务上的便利”的外延而作出的解释。所谓“主管”，是指行为人本人虽然不具体管理、经手公共财物，但是对公共财物的具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权。比如国家行政机关的市长、县长、处长、科长在一定范围内拥有调配、处置本单位甚至下属单位公共财物的权力。“管理”，是指行为人对公共财物直接负有保管、处理、使用的职权。比如国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的会计、出纳具有管理本单位财务、直接掌管资金的权力。“经手”，是指行为人虽无决定对公共财物进行调拨、统筹、使用的权力，也不具有管理、处置公共财物的职权，但因为工作需要、公共财物一度由其经手，行为人对公共财物具有实际控制权。有人认为，“主管”、“管理”公共财物的权力及便利条件，只有“国家工作人员”才具有，而“经手”公共财物的权力及便利条件，也只是就“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”而言的。笔者认为，这种看法没有依据，事实上也不符合实际情况。比如，承包经营国有企业的人员，在承包经营过程中，在一定范围内对于自己承包的国有企业就具有调拨、统筹公共财物的权力，无疑属于“主管”公共财物；而国有公司、企业中的出纳也是“经手”公共财物的人员，谈不上“主管”和“管理”公共财物。所以，人为地限定“主管”、“管理”、“经手”公共财物的权力及便利条件适用的人员范围，可能会不当地限制贪污罪成立的范围。
从“职务上的便利”的内涵来说，职务、职权应当具有一定的稳定性，如果行为人本来不具有主管、管理、经手公共财物的职权，只是偶然一次受委托经手公共财物，则不能认为其具有“经手”公共财物的便利条件，从而将其占有公共财物的行为认定为贪污罪。例如，某国有煤炭运输公司在销售煤炭后有大量货款不能及时收回，便找到社会闲杂人员梁某，并与梁某签订了书面协议，双方约定如梁某为煤炭运输公司索要到货款，梁某可得到帐资金的5％。其后，梁某带着煤炭运输公司的介绍信和授权委托书四处索债，当追讨到300万元货款后，梁某悉数占为己有、携款潜逃。对于此案中梁某的行为是否构成贪污罪，审理过程中发生争议：一种观点认为应认定为贪污罪，理由是梁某接受委托后实际上是国有公司的工作人员、从事公务，其利用追讨债务的便利条件将自己经手要回的国有公司的300 万元货款非法据为己有，完全符合贪污罪的构成要件；第二种观点虽然也认为梁某贪污罪成立，但理由与上不同，其理由是由于煤炭运输公司与被告人梁某签订了以梁某帮助公司追讨货款并按比例提成为内容的协议，双方之间建立了平等的委托与被委托的关系，被告人梁某属于《刑法》第382条第2款所说的“受国有公司委托管理国有财产的人员”，其利用职务上的便利侵吞国有财产，成立贪污罪。第三种观点认为，被告人梁某既不是煤炭运输公司的工作人员，也不能被认为是《刑法》第382条第2款所说的“受国有公司委托管理国有财产的人员”，其行为符合侵占罪的构成特征。第四种观点则认为，被告人梁某的行为属于法无明文规定犯罪的行为，属于无罪行为，因为首先，煤炭运输公司只是与梁某签订了追讨货款的协议而并没有委托梁某保管财物，故不存在侵占罪中的“代为保管的他人财物”，其次，从刑法规定侵占罪属于“告诉才处理”的犯罪以及分设贪污罪、职务侵占罪和侵占罪分别保护公共财物、单位财物和私人财物的立法精神出发，《刑法》第270条第1款规定的侵占罪的对象仅限于自然人的财物且不包括公共财物。
笔者认为，上述案件中，梁某的行为构成侵占罪，而不构成贪污罪，理由是：梁某作为煤炭运输公司授权委托追讨公司货款的人员，只是该国有公司临时性地委托从事一项工作，尽管这项工作使梁某有机会接触国有公司的公共财物——货款，但由于梁某进行这项工作应当不具有相对的稳定性，不能视为在国有公司中从事公务；不可否认，煤炭运输公司与梁某签订协议，双方之间建立了一种平等的委托与被委托关系，但这种关系尚不能令被告人梁某成为“受国有公司委托管理国有财产的人员”，因为被告人梁某不可能具有“管理”国有财产的职权。
那么，为什么梁某构成侵占罪呢？上述反对以侵占罪对梁某定罪处罚的理由能否成立呢？在此有必要予以辨析。笔者认为，《刑法》第270条第1款规定的“他人财物”，既可以是私人的财产，也可以是公共财产。具体而言，理由是：（1 ）不能因为侵占罪属于“告诉才处理”的犯罪，就认为单位不能成为本罪的被害人。刑法规定“告诉才处理”的目的在于赋予被害人决定是否追诉犯罪人刑事责任的诉讼权利，而不在于限制被害人的范围。另外，根据我国刑事诉讼法和1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》的规定，“告诉才处理”与“被害人有证据证明的轻微刑事案件”都属于自诉案件，两类案件在诉讼方式上完全相同。“被害人有证据证明的轻微刑事案件”无疑包括生产、销售伪劣商品案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）和侵犯知识产权案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外），而生产、销售伪劣商品案件和侵犯知识产权案件中的“被害人”无疑也包含单位在内。如果否定被害单位属于“被害人”，则意味着当生产、销售伪劣商品和侵犯知识产权行为侵害单位利益而又没有“严重危害社会秩序和国家利益的”这一应当适用公诉的情节时，即使被害单位提出惩治犯罪的主张，也无法启动诉讼程序。这样的解释显然是荒谬的。（2 ）贪污罪和职务侵占罪与侵占罪之间存在区别，或者说刑法在贪污罪和职务侵占罪之外另设侵占罪，决不是因为贪污罪和职务侵占罪的犯罪对象是公共财物而侵占罪的犯罪对象是私有财物，而是因为前两罪是职务犯罪而后一罪乃非职务犯罪。事实上，贪污罪和职务侵占罪的犯罪对象中均可能包含公共财物与私有财物，而职务侵占罪实际上侵犯的多为私有财产（关于贪污罪与职务侵占罪的区别，容后文详述）。换言之，刑法并不是以犯罪对象——财产或财物是公或私的性质来作为设置这三种犯罪不同构成要件的依据、并以此来覆盖形形色色的侵占行为类型，以使得罪名体系完整规范。（3）在实际生活中， 常常发生一些单位将单位财产（包括国有单位的公共财产）交付给不具有单位职务的公民个人保管，而该公民将这些财物非法占为己有、拒不退还的情况，如果否定单位财产、国有财产可以成为侵占罪的对象，则意味着这些行为无罪。然而，这样的解释并不符合刑法在罪刑法定原则指引下保护国家、单位法益的正当要求。有学者以严格解释刑法、遵循罪刑法定原则作为论证依据主张将“他人”理解为个人。但在笔者看来，其解释结论恰恰违背了罪刑法定的要求。罪刑法定原则并不要求对刑法用语作字面解释，而应当在适当的时候结合刑法目的，从尽量有利于保护合法权利的角度出发进行目的解释。而从尽量保护合法财产权利不受侵犯的角度考虑，我们没有任何理由认为行为人将代为保管的私有财物非法占为己有时侵犯了合法财产权，而当行为人将代为保管的单位财物、国有财物非法占为己有时就没有侵犯合法财产权。如果刑法用语可能的含义允许，解释结论又不至于和相关规范的理解相互矛盾，那么解释结论包罗的现象越多就越完满。当然，也有学者认为既然“他人”之义争议颇大，不如采取有利于被告人的立场。但是笔者认为，刑法解释未必结论越有利于被告就越合理；有利于被告更不能成为解决刑法解释争议的标准。① 当然，对上述案件中的被告人梁某认定为侵占罪，似乎还有一个“障碍”，那就是梁某在侵占煤炭运输公司300 万元货款之前并没有持有这笔货款，如何将这笔货款解释到公司“代为保管”的财物中去呢？笔者认为，煤炭运输公司与梁某签订追讨货款协议之后，实际上就将这笔货款的追索权授权给了梁某，梁某在追得货款之后、按协议将货款交给煤炭运输公司之前的期间内，就是受委托保管公司的财物，因而将这笔货款作为梁某代为公司保管的财物，在解释论上是没有问题的。[page]
在实务中应当注意，贪污罪中的“利用职务上的便利”，只能是指行为人利用其职责范围内的主管、管理、经手公共财物的便利条件；无论是行为人主管、管理、经手公共财物，都是由行为人所担负的职责所产生。如果行为人利用与自己职责、职权无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件，如仅仅因为在某单位工作而熟悉作案环境、凭借系工作人员的身份而易于进入他人保管公共财物的场所、较易接近作案目标或者因为工作关系熟悉本单位其他人员的职务行为的操作规程等便利条件侵占本单位公共财物，就不属于“利用职务上的便利”，由此实施的犯罪，应当根据行为人侵占财物的具体手段性质以盗窃罪、诈骗罪等犯罪论处。例如，某地发生一起国有银行人员被控贪污的案件：被告人孙某是银行外勤人员，根据该行的管理，被告人孙某经常通过亲朋好友等各种关系给银行揽存款、将存款贷出，但其本身不具有信贷的职责。2001年3月，被告人孙某以高息为诱饵，诱使某进出口公司会计王某将该公司的3000万元人民币资金以活期形式存入本行，并以“公司在10个月之内不得核对帐户信息”为条件，按照约定的高息当场支付了110万元的利息。被告人孙某让王某预留了四份公司的财务印鉴和四分王某的个人印鉴（公司财务印鉴和王某的个人印鉴均为该进出口公司开具支票从银行将资金转出或支取所必备的印鉴，银行凭此两个印鉴受理支票办理转帐手续），其中三份按照规定交到银行信贷员处，一份私自留下。同年4月， 被告人孙某以自己留下的进出口公司的财务印鉴和王某的个人印鉴，伪造了进出口公司的财务印鉴章和王某个人名章，并指使他人冒充进出口公司的人员购买了空白支票。尔后，被告人孙某分别在三张空白支票上加盖了伪造的进出口公司的财务印鉴章和王某的个人名章，并分别填写了“500万元”、“1500万元”和“900万元”的转帐金额， 将进出口公司帐户上的2900万元资金转入自己妻子开办的某投资咨询有限公司帐上，被告人孙某从投资咨询有限公司的帐户上又划走，用于个人购置房地产，将2900万元非法占为己有。公诉机关以被告人孙某构成贪污罪提起公诉，理由是被告人孙某为国有银行中从事公务的人员，符合贪污罪的主体要件，其利用自己在银行工作的便利条件，诱使他人将巨额资金存入银行，事后将2900万元的存款非法占为己有，符合贪污罪的构成特征。法院经审理后没有采纳检察机关的起诉意见，对被告人孙某以票据诈骗罪定罪处罚。笔者认为，法院的判决在定性上是正确的。在本案中，被告人孙某虽然是国有银行工作人员，在其职责范围内行使职权时无疑属于国家工作人员，符合贪污罪的主体要件，但是，其职责是外勤，尽管在日常事务中实际上为本行存款、贷款业务的开展起到了辅助作用，但被告人孙某毕竟不负责贷款业务，其将客户帐户资金贷出，必须通过信贷员的职务行为才能实现；被告人孙某诱使王某将进出口公司的3000万元人民币资金存入银行并伪造支票将其中2900万元存款骗出非法占为己有，只是利用其熟悉银行存款、贷款操作规程的便利条件而为，并没有利用主管、管理存款贷款业务的便利条件，事实上被告人孙某也没有主管、管理存款贷款业务的职权。因此，被告人孙某的行为符合票据诈骗罪的构成特征，而不符合贪污罪的构成特征。
另外，行为人虽然在履行职务期间实施侵吞财物的行为，但侵吞财物的行为与职务便利无必然联系的，也不能视为“利用职务上的便利”，不能以贪污罪对行为人定罪处罚。例如，国有单位的出纳甲、乙二人到银行领取本单位职工工资15万元，银行工作人员误将18万元人民币当成15万元交予了甲、乙，两人在回单位的路上将银行多给的3万元予以瓜分。此案中，甲、乙二人是在履行公务期间实施侵吞财物的行为，但该行为实际上并非利用职务上的便利条件实施，因而不构成贪污罪。
二、贪污罪与职务侵占罪“职务”及对象属性比较
在我国刑法条文中，贪污罪的客观方面表述为“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”，职务侵占罪的客观方面则表述为“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”。实践中便有人根据上述罪状规定认为，贪污罪与职务侵占罪的区别主要有三点：一是客观行为手段的表现形式不同，前者的手段更多，包括侵吞、窃取、骗取和其他手段，而后者的手段就只有“侵吞”即“占”；二是将财物占有的人的范围不同，在贪污罪中行为人可以将财物占为己有，也可以将财物占为本人之外的其他人所有，而在职务侵占罪中，行为人只能“将本单位财物非法占为己有”；三是犯罪对象的范围不同，贪污罪的对象仅仅限于公共财物，不包括非公共财物，而职务侵占罪的对象是非公共财物。
笔者认为，贪污罪与职务侵占罪在客观行为手段上没有实质区别，亦即职务侵占罪中的“非法占有”即“侵占”应作广义的理解，与贪污罪中的“侵吞、窃取、骗取或者其他手段”含义一致。理由在于：
第一，从维持侵占犯罪的定型性上看。在非法占有他人财物之前即已经持有他人的财物，是世界各国和地区包括我国的刑法理论公认的侵占犯罪的定型性。也即不管行为人采用何种手段，只要其将已经合法持有的他人财物非法占为己有，都是侵占犯罪的行为。对于职务侵占来说，即使是采用秘密的“窃取”手段、隐瞒事实真相或虚构事实的“骗取”手段，也都是将原为自己持有的本单位财物转变为自己非法占有，因而都属于侵占行为的范畴，而与将自己原本并不持有的他人财物非法占有的盗窃、诈骗行为有异。当然，对于职务侵占罪中将原本不为行为人持有的单位财物利用职务上经手单位财物的便利实行骗取的行为来说，似乎与侵占犯罪的定型性不符。但是，这种骗取与一般的骗取存在着实质性的区别，即实施这种骗取行为的人始终拥有着经手单位财物的职务上的职权，这种职权较之于拥有像存单这些载有财产权利的凭证中对财物的持有，应当说并无质的不同。这样看来，这种骗取行为与侵占犯罪的定型性，应当说是一致的。
第二，从贪污罪与职务侵占罪的立法演变过程看。旧刑法中只规定了贪污罪，而未规定其他侵占犯罪，且贪污罪的主体仅限于国家工作人员。但是随着社会经济诸方面的发展变化，原本较少发生，侵占财物数额不大的（像非法占有集体组织中的财产等）侵占行为逐渐增多，且危害性越来越大。由于旧刑法对其他侵占犯罪的规定尚付阙如，因而刑法对这些行为显得手足无措。基于保护集体财产和惩治侵占财产行为的客观要求，立法者采取了扩大贪污罪主体范围的权宜之计，即1988年全国人大常委会颁行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将贪污罪的主体范围，由原为“国家工作人员”扩大到“国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员”。但是这种做法的一个不利后果是，将集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员解释为与国家工作人员性质相同的人员，既显得牵强，也淡化了我国政府一贯提倡并贯彻执行的从严治吏的刑事政策的影响，同时对于公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为，仍然无法有效且合理地处置，从而不利于保障社会主义市场经济的发展。于是才有1995年全国人大常委会颁行的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，该《决定》设立了公司、企业人员侵占罪，将集体经济组织工作人员等人员的职务侵占行为从贪污罪中分化出来，由公司、企业人员侵占罪予以包容。现行刑法又将公司、企业人员侵占罪修改为职务侵占罪，进一步将基层群众性自治组织中经手、管理公共财物等人员的贪污行为从贪污罪中分离出来，而为职务侵占罪所包容。至此，贪污罪中只剩下了国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国家财产的人员的贪污行为。从贪污罪与职务侵占罪这一立法演进过程来看，在刑法中，立法者已将相当一部分原为贪污罪的行为划归职务侵占罪的范围之内，并且对这些行为的方式未加任何限制，因此，应当认为其行为方式仍包括盗窃、侵吞、骗取等非法手段。[page]
第三，从对《刑法》第382条和《刑法》第271条第2 款等法条进行体系解释角度看。《刑法》第271条第2款规定了对国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业和其他非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的应以贪污罪定罪。在这种情况下，如果说职务侵占罪的行为手段仅限于“侵吞”，而不像贪污罪那样包括窃取、骗取等手段，则意味着国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利窃取、骗取或者以发奖金为名等手段非法占有本单位财物的行为不能认定为贪污罪，要以盗窃罪、诈骗罪等犯罪定罪处罚，而只有利用职务上的便利侵吞本单位财物的行为才能认定为贪污罪。这样的理解，必然造成具有同样职权的人，同样利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为，仅仅因为占有的具体手段有差别而构成性质完全不同的犯罪。而这样的结论显然是不公平的。所以，正如我国学者指出：“这里的职务侵占罪，实际就是公司、企业工作人员贪污罪。”②
那么，对财物占有的人的范围，在贪污罪和职务侵占罪中是否存在差异呢？笔者认为，答案也是否定的。这主要涉及对职务侵占罪罪状中“非法占为己有”的解释问题。对“非法占为己有”进行文义解释，似乎只有行为人将财物转移归行为人本人所有，才能成立职务侵占罪；如果把财物转移给本人以外的他人所有的，则无法成立该罪。因为刑法已经明确地规定了“非法占为己有”而不是“非法占有”。但是依照这种观点，对于公司人员利用职务上的便利将本单位财物转移给朋友，或者代替自己或亲属占有股份的公司偿还债务的，就不能成立犯罪。实践中这样的案件的确也曾被认定为无罪，而被纯粹作为民事案件处理。笔者认为，作这样的解释形式上似乎存在刑法依据，因为刑法对有些取得型财产犯罪规定的是“以非法占有为目的”，比如合同诈骗罪，而不像职务侵占罪条文中那样。但实际上，这样的解释结论是违背罪刑法定的，没有合理性。理由是：和贪污罪、盗窃罪以及各种诈骗犯罪一样，职务侵占罪的主观上都要求具有非法占有（不法所有）的目的，客观上具有非法占有的行为，刑法规定“非法占为己有”，不是为了区分被侵占的财物究竟是给了行为人本人还是他人，而是为了区分罪与非罪、职务侵占罪与挪用资金罪。比如，将本单位的资金转移给本人或他人使用，不具有永久占有的意图，显然不能认定为职务侵占罪，而属于挪用资金罪；将单位的财物单纯地破坏，没有转移给本人或他人，属于故意破坏财物罪，也不能认定为职务侵占罪。但是，只要行为人具有永久性的剥夺单位财产的性质，就具备职务侵占罪的本质特征。本人占有是这样，将财产转移给他人所有也是这样，财产转移给他人时，单位的财产也被剥夺了。从主观故意上看，只要行为人明知自己的行为会侵害单位财产所有权即可，至于最后由谁非法取得，不影响罪过。所以，对“非法占为己有”必须进行合乎目的的扩大解释，解释为行为人实际上以财产所有人自居而“非法处分”财产，否则将可能导致刑法惩治犯罪功能的萎缩。由此观之，在最终非法占有财物的人的范围上，贪污罪与职务侵占罪也不存在大小之别。
《刑法》第382条将贪污罪的对象规定为“公共财物”（第1款）和“国有财物”（第2款），那么，贪污罪与职务侵占罪的区别， 是否体现在对象性质的不同呢？即是否贪污罪的对象仅限于公共财物（包括国有财物），而职务侵占罪的对象仅限于非公共财物呢？不少人对此持肯定态度。理论上有人甚至提出， 既然《刑法》第382条第1款将贪污罪的犯罪对象规定为“公共财物”，那么，按照罪刑法定原则，贪污罪的对象就只能是公共财物，不包括非公共财物；犯罪对象是否属于公共财物，也应当视为区分贪污罪与职务侵占罪的关键标志；但是，对于“国有、集体控股（控股51％以上为绝对控股，51％以下35％以上为相对控股）或投资比例占多数的企业的财产，应全额认定为公共财产，不控股或投资比例占少数的企业的财产，一律不认定为公共财产”，受国有单位委派到这些非国有单位从事公务的人员利用职务上的便利占有这些财产的，以贪污罪定罪处罚。③ 在这种观点的影响下，司法实践中有人主张，对于受委派到非国有单位的国家工作人员利用职务上的便利非法占有非国有单位财物的，应当以国有、集体投资所占比例认定贪污罪及犯罪数额。笔者认为，根据刑法的规定，在贪污罪与职务侵占罪的对象上，没有区别，更不应将对象的性质作为区分两罪的标准。理由是什么呢？我们不能仅仅从《刑法》第382条贪污罪的规定考查贪污罪的对象。刑法对贪污罪的规定，除了第382条外， 还见诸第394条、第183条第2款和第271条第2款。《刑法》第394条规定的是“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大”应当以贪污罪定罪处罚。此条规定涉及的贪污罪的对象，理解为公共财物没有问题，因为国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受的礼物，即使从来源来说可能包括私有企业或个人的财物，但既然按照国家规定应当交公，在国家工作人员接受之后，这些财物就均具有公共财物的性质。④ 然而，《刑法》第183条第2款和第271条第2款规定涉及的贪污罪对象，未必就是公共财物或全部是公共财物。《刑法》第183条第1款规定的是保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的行为应当依照职务侵占罪定罪处罚，同条第2 款则规定“国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚”。《刑法》第271条第1款规定的是职务侵占罪，同条第2款则规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚”。显然，在国有公司（包括国有保险公司）、企业或者其他国有单位委派到非国有公司（包括非国有保险公司）、企业以及其他国有单位从事公务的人员，利用职务上的便利侵占本单位财物的情况下，被行为人侵占的财物是包括公共财物和非公共财物在内的，即这种情况下，行为人侵占的可以是私有财物。这种情况下，行为人贪污犯罪的数额是以行为人占有的公司、企业财物总额计算，而不可能按照国有公司、企业以及集体经济组织在公司中的股份比例折算贪污数额。有学者认为，《刑法》第271条第2款和第183条第2款规定的“依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚”，“是指符合第382 条规定的“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”，定贪污罪；不符合第382条规定的贪污罪构成要件但符合第271条第1款的，定职务侵占罪，即贪污罪的犯罪对象仍限于公共财产。”⑤ 这样的观点显然使《刑法》第271条第2款和第183条第2款的规定毫无意义，因为这两款行为涉及的犯罪对象，不可能全部是公共财产。[page]
在上述辨析的基础上，我们就有必要明确贪污罪与职务侵占罪的主要区分标准。笔者认为，两罪的主要区分标准是行为人的身份。当然，这里所讲的身份，不是“国家干部”、“工人”这种人事制度意义上的身份，而是刑法意义上的主体身份。以主体身份为标准，贪污罪与职务侵占罪区分的原则即是：国家机关工作人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员，以及虽非国家工作人员、但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利非法侵占本单位财物的，一律以贪污罪定罪处罚；其他情况下，凡是利用职务上的便利非法占有本单位财物的，不论财产性质如何，依照《刑法》第271条第1款规定的职务侵占罪定罪处罚。需要注意的是，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中非从事公务的人员，如果又未被委托管理、经营国有财产，则即使利用职务上的便利侵占本单位财物，也不能按贪污罪定罪处罚，而应认定为职务侵占罪。
当然，在国家机关、国有公司、企业等国有单位中非从事公务的人员之所以不能成立贪污罪，是因为他们不具有“从事公务”、因而也就没有贪污罪中的“利用职务上的便利”可言，然而，他们却可以构成职务侵占罪、存在职务侵占罪中的“利用职务上的便利”。这就引发了一个非常值得研究的问题：《刑法》第271条第1款规定的“公司、企业或者其他单位”是否包括国有公司、企业或者其他国有单位？贪污罪和职务侵占罪中的“利用职务上的便利”是否具有不同的含义？有人认为，《刑法》第271条第1款规定的“公司、企业”，从所有制性质上说，是指非国有性质的公司、企业，“其他单位”也是指除上述公司、企业以外的一切其他非国有的单位。⑥ 笔者认为，这种观点不正确，如果这里的“公司、企业或者其他单位”仅仅是指非国有单位而不包括国有单位，事实上就把国有单位中非从事公务的人员利用职务上的便利侵占本单位财物的行为排除在职务侵占罪之外，而这些人员由于不符合贪污罪的主体也不可能认定为贪污罪，最终的结果是对于发生在国有公司、企业或其他国有单位中非从事公务人员侵占本单位财物的行为不能定罪。
那么，既然《刑法》第271条第1款规定的“公司、企业或者其他单位”也同时包括国有公司、企业或者其他国有单位，对于发生在国有单位中的人员是认定贪污罪还是职务侵占罪，从主体的角度来说，就如上文所述，是应当考查行为人是否国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员；从职务上的便利来说，逻辑推理的当然结论便区分贪污罪和职务侵占罪的“职务”了。因此，仅在形式逻辑上推理，也完全可以断定贪污罪和职务侵占罪中的“利用职务上的便利”具有不同的含义。换言之，如果说贪污罪和职务侵占罪中的“利用职务上的便利”含义相同，则对于在国有单位中的人员区分贪污罪和职务侵占罪就是不可能的难题，也会使得贪污罪中行为人从事公务这一特征在界定主体、区分贪污罪和职务侵占罪的界限上的功能丧失。基于逻辑的分析和事实的考查，笔者认为，职务侵占罪中“利用职务上的便利”实际上一方面包括非国有单位中的工作人员利用从事管理性工作的便利，另一方面也包括在国有单位中的利用从事劳务活动的便利、利用工作的便利。但是，非国有单位中的工作人员利用从事管理性工作的便利，不包括具有国家代表性的管理性活动形成的便利（如国有单位委派到这些单位从事管理性工作即从事公务的情况）。具体理由在于：
第一，这样的理解与职务的本来含义协调。从语言学上看，职务是指“工作中所担任的事情”，或“职位所规定应该担任的工作”。1979年刑法没有职务侵占罪的罪名，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》虽然扩大了贪污罪的主体范围，但仍然不涉及公司、企业或者其他单位一般人员利用工作便利侵占本单位财物的刑罚处罚问题，所以，在这种背景下，利用职务便利实施的侵占犯罪都是由从事公务的国家工作人员等特定人员利用从事公务活动的便利实施的，将职务等同于公务不存在什么问题。但是在1997年刑法修订之后，由于增加了职务侵占罪，⑦ 再将职务等同于公务就不恰当了。因为现行刑法规定有国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，也规定了非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪。如果说非国家工作人员不能利用从事劳务活动的便利实施犯罪，将贪污罪和职务侵占罪两者区分开来没有必要也不可能。
第二，这样的理解与《刑法》第271条第1款对职务侵占罪主体的规定相吻合。要判断“利用职务上的便利”究竟是仅指利用从事管理性活动的便利，还是也包括利用从事劳务活动的便利，必须根据刑法对该罪的主体身份的规定来进行。从刑法上看，凡是规定利用职务上的便利实施的犯罪，无不同时对其主体予以明确规定，这就为认定“利用职务上的便利”提供了法律依据。如贪污罪、受贿罪的主体都是国家工作人员，说明这些犯罪的实施均为国家工作人员利用了从事公务活动的便利（公务也是主体性质的依据）。《刑法》第271条第1款对职务侵占罪的主体则规定为公司、企业或其他单位的人员，显然不仅包括其公司、企业或单位的董事、经理、领导，而且包括其他管理人员和劳务人员，而劳务人员利用劳务之便侵占本单位财物的行为，不可能归入侵占罪或者其他罪名进行评价，所以，我们不仅在语言学角度可以、而且在解释意义上应当将该条规定的“利用职务上的便利”，理解为包括从事管理性活动的便利和从事劳务活动的便利。
注释:
① 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社204年版，第37页。
② 参见陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第444页。
③ 严恒：《贪污罪、职务侵占罪之辨析》，《中国刑事法杂志》2000年第1期。
④ 根据国务院1988年12月1日《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》和中共中央办公厅、国务院办公厅《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》的规定，国内公务活动中接受的礼物范围，不仅包括国家工作人员在与本职工作有关的活动中接受礼物，还包括：（1）以鉴定会、评比会、业务会、定货会、展销会、接待会、 茶话会、新闻发布会、座谈会、研讨会等各种会议和礼仪庆典、纪念、商务等各种活动的形式和名义接受礼物；（2）以试用、借用、品尝、鉴定的名义接受礼物；（3）以其他形式和名义接受礼物。根据《刑法》第394条的规定， 贪污罪实际上可以由不作为构成。本条所涉及的贪污罪，在认定中应当注意以下几个问题：（1 ）行为人对于“礼物按照国家规定应当交公”应当明知。（2 ）行为人主观上具有非法占有礼物的故意。当行为人直接将礼物非法占有（包括狭义的非法占为己有和处分），如将礼物放置于家中、转送给亲友、变卖兑现等，均应推定行为人具有非法占有的故意。行为人将礼物放置于个人专用的办公室或者个人专用的办公室抽屉、橱柜，逾期不上交的，也应推定行为人具有非法占有的故意。除非有相反证据证明行为人确实不知该礼物应当上交，或者明知应当上交，但因出差在外未能在规定的期限内上交，或者存放于家中或办公室是为了单位使用。[page]
⑤ 严恒：《贪污罪、职务侵占罪之辨析》，《中国刑事法杂志》2000年第1期。
⑥ 参见黄太云、滕炜主编：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版，第388页。
⑦ 现行刑法第271条的职务侵占罪可以追溯到1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》增设的公司、企业人员侵占罪。在逻辑上，该《决定》第10条把“公司董事、监事或者职工”作为公司、企业人员侵占罪的主体，并在第12条规定国家工作人员犯《决定》第10条之罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定的贪污罪处罚，在逻辑上已修改（缩小）了贪污罪的主体要件，同时也表明公司、企业人员侵占罪中的“利用职务上的便利”与贪污罪中的相同用语含义不尽一致。
