论巨额财产来源不明罪共同犯罪问题

论 文 摘 要

一、在司法实践中处理巨额财产来源不明案件时，经常会遇到被告人亲友为使被告人逃避法律制裁，帮助被告人转移财产，隐瞒真相，甚至向司法机关提供虚假证明，把被告人的非法财产说成是自己的财产的情况。这种行为有的与被告人事前有通谋，有的事前没有通谋。

二、巨额财产来源不明罪成立共同犯罪的根据，主要包括刑事立法根据与刑法理论根据两面方面。刑事立法根据是指刑法总则有关共同犯罪的一般规定与刑法分则对巨额财产来源不明罪的具体规定；刑法理论根据基本上是共同犯罪确定性质方面的“主犯决定论”毋容置疑也适用于认定巨额财产来源不明罪的共同犯罪。

三、根据共同犯罪的一般原理，研究巨额财产来源不明罪的共同犯罪问题，主要意义中于，正确认定实施巨额财产来源不明罪各行为人在共同犯罪中的地位及其作用大小，以便令其合理分担相应的刑事责任。

目 录

一、 巨额财产来源不明共同犯罪问题诸观点及其评析 …………………1
（一） 巨额财产来源不明共同犯罪问题诸观点 ……………………………1
1、 完全肯定说………………………………………………………………1
2、 限制肯定说………………………………………………………………1
3、 否定说……………………………………………………………………1
（二）巨额财产来源不明共同犯罪诸观点及其评析…………………………2
二、 巨额财产来源不明罪共同犯罪成立的依据…………………………3
（一）巨额财产来源不明共同犯罪成立的刑事立法依据……………………3[page]
1、主体条件……………………………………………………………………3
2、客观要求……………………………………………………………………3
3、主观要件……………………………………………………………………4
（二）巨额财产来源不明共同犯罪成立的刑法理论依据……………………6
三、 巨额财产来源不明共同犯罪的刑事责任分担………………………7
1、主犯及刑事责任分担………………………………………………………7
2、从犯及刑事责任分担………………………………………………………7

一、 巨额财产来源不明罪共同犯罪问题诸观点及其评析
（一）巨额财产来源不明罪共同犯罪问题诸观点
在司法实践中处理巨额财产来源不明案件时，经常会遇到被告人亲友为使被告人逃避法律制裁，帮助被告人转移财产，隐瞒真相，甚至向司法机关提供虚假证明，把被告人的非法财产说成是自己的财产的情况。这种行为有的与被告人事前有通谋，有的事前没有通谋。对此，能否以共同犯罪论处，这在我国刑法学界主要存在以下几种观点。
1、完全肯定说。认为本罪是以特殊主体构成的身份犯，无特定的国家工作人员身份的人，不能单独构成本罪。对于非国家工作人员帮助国家工作人员隐瞒巨额财产的真实来源的行为，如果双方具有共同故意，则应当以本罪的共犯论处；如果没有共同故意，对于非国家工作人员应当视其行为的性质和情节，分别以窝脏（销赃）罪、包庇罪或伪证罪论处①。
2、限制肯定说。主张对于国家工作人员事前通谋帮助国家工作人员隐瞒巨额财产的真实来源的行为，应视为具有共同故意，以非法所得的共犯论处；对于非国家工作人员，虽然事前通谋，也不宜以本罪论处，应视其情节和性质，以窝脏销脏罪、包庇罪或伪证罪论处。[page]
非法所得罪是特殊主体构成的身份犯罪，无特定的国家工作人员身份的人，不能构成此罪。因为非国家工作人员不负有说明巨额财产来源的义务，所以既不能单独构成非法所得罪，也不能构成共犯。根据刑法第22条（1979年刑法）规定及有关刑法理论，构成非法所得罪共犯的条件是：（1）犯罪主体是具有刑事责任能力的国家工作人员；（2）犯罪人主观上具有拥有巨额非法财产的共同故意和拒不说明财产来源的共同故意；（3）客观上表现为对巨额非法财产的共同占有和支配②。
3、否定说。此说对在一个家庭内有几个国家工作人员的情况下，这几个国
家工作人员可能构成共同巨额财产来源不明罪的观点持否定态度。认为，如果这种情况能构成共同犯罪，那不管其家庭有一个或几个国家工作人员都可以构成共同犯罪，即构成共同犯罪应当与其家庭内国家工作人员的个数无关，关键是看当初取得某笔财产时其行为是否构成了共同犯罪，而不能看其家庭内财产叠加的结果。比如，某家庭有甲、乙、丙三个成员，如果他们三人都是以自己独立的行为实施财产性犯罪行为，虽然他们的犯罪所得都是作为家庭内共有财产，即在这个家庭财产总额中他们都有贡献，但他们对于各自的行为，既没有共同故意，也没有共同行为，不是共同犯罪。所以，巨额财产来源不明罪只能单独犯罪，而不能确认其属于共同犯罪①。
（二）巨额财产来源不明罪共同犯罪问题诸观点评析
在上述巨额财产来源不明罪的共同犯罪问题讲观点中：
1、否定说观点以其 “构成共同犯罪应当与其家庭内国家工作人员的个数无关，关键是看当初取得某笔财产时其行为是否构成了共同犯罪，而不能看其家庭内财叠加的结果”为前提条件，得出了“巨额财产来源不明罪只能单独犯罪，而不能确认其属于共同犯罪”的不正确结论，其主要缺陷在于：一是忽略了数个家庭成员均为国家工作人员而共同实施行为取得某笔财产时其行为构成共同犯罪的情形。二是忽略了当家庭成员中一人为国家工作人员取得某笔巨额财产后，其他不具有国家工作人员身份的家庭成员事前与其通谋而事后帮助其转移、销赃或藏匿的情形。
2、限制肯定说主要以“身份”为准，凡是具有国家工作人员身份的，事前通谋而事后帮助国家工作人员隐瞒巨额财产的真实来源的，认为构成巨额财产来源不明罪的共犯；相反，凡是不具有国家工作人员身份的，即使事前通谋而事后帮助国家工作人员隐瞒巨额财产的真实来源的，也不能构成巨额财产来源不明罪的共犯，而只能视其情节和性质单独构成犯罪。这显然是带有片面性，在刑事立法中及其刑法理论上均欠缺根据。[page]
3、肯定说的观点比较符合立法规定及其刑法理论，认为虽然单独犯罪而无特定国家工作人员身份的人不能构成巨额财产来源不明罪，但在帮助国家工作
人员与国家工作人员具有共同故意（即事前通谋而事后帮助），则应构成巨额财
产来源不明罪的共犯，其主要依据在于：具备了一肌共犯成立的主额外负担观要件。
二、巨额财产来源不明罪共同犯罪成立的根据
巨额财产来源不明罪成立共同犯罪的根据，主要包括刑事立法根据与刑法理论根据两面方面。刑事立法根据是指刑法总则有关共同犯罪的一般规定与刑法分则对巨额财产来源不明罪的具体规定；刑法理论根据基本上是共同犯罪确定性质方面的“主犯决定论”毋容置疑也适用于认定巨额财产来源不明罪的共同犯罪。
（一）巨额财产来源不明罪共同犯罪成立的刑事立法根据
刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”刑法第395条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源的合法的，差额部分以非法所得论。”这两条款就是认定巨额财产来源不明罪共同犯罪成立的立法根据。其具体内容是：
1、主体条件
巨额财产来源不明罪的共同犯罪主体必须是二人以上的国家工作人员，或者是二人以上的国家工作人员与非国家工作人员。即二人以上的主体中，至少有一名是国家工作人员；如果二人以上均为非国家工作人员，则不能成立巨额财产来源不明罪。因为共同犯罪是建立在单独犯罪的基础之上的，只有在符合单独犯罪的前提下才谈得上是否构成共同犯罪问题。巨额财为来源不明罪作为单独犯罪对所要求的主体是国家工作人员身份条件，这就决定了在构成共同犯罪时其二人以上主体中至少有一人应是国家工作人员身份，否则便不能构成巨额财产来源不明罪的共同犯罪。
2、客观要求
共同犯罪的客观要件，是指各犯罪人必须具有共同犯罪行为。所谓共同犯罪行为，是指各犯罪人为追求同一危害社会的结果，完成同一犯罪，而实施的相互联系、彼此配合的犯罪行为①。巨额财产来源不明罪的共同犯罪行为具体表现为：实施巨额财产来源不明罪的各行为人对来源不明的巨额财产的非法获取与帮助藏匿行为，以及各行为人明知而拒绝说明巨额财产真实来源的行为，反映在行为方式上，则是作为与不作为均有：

（1）共同的作为方式。其一，当巨额财产来源不明罪的各行为人均是国家工作人员且有非法获取来源不明的巨额财产时，各行为人的犯罪行为方式表现为非法获取巨额财产的共同作为方式。其二，当巨额财产来源不明的巨额财产，而另一不具有国家工作人员身份的人帮助国家工作人员转移、藏匿所非法获取的巨额财产时，他们的犯罪行为尽管内容有差异，但在表现形式上均属于作为方式，因而仍然构成共同的作为方式。[page]
（2）共同的不作为方式。当国家工作人员非法获取来源不明的巨额财产与非国家工作人员帮助国家工作人员转移、藏匿来源不明的巨额财产后，他们均有说明这些巨额财产真实来源的义务，但是他们却拒不说明或者不能说明其来源是合法的，这在行为方式上即表现为共同的不作为。
需要指出的是，巨额财产来源不明罪共同犯罪客观要件上的共同作为与不作为两种行为方式，并不是相互独立的风马牛不相关联，而是两者前后相继、难以分割的依附存在关系。正因为各行为人具有非法获取巨额财产及帮助转移、藏匿巨额财产的行为，才产生了他们的共同拒绝说明或者不能说明这些巨额财产来源是合法的不作为行为。

3、主观要件
共同犯罪的主观要件即共同犯罪故意。所谓共同犯罪故意，具有两个因素：一是认识因素。一般来说，认识因素是指共同犯罪人不仅认识到自己在故意地实施犯罪，而且还认识到有其他犯罪人和自己一起共同配合实施犯罪。二是意志因素，指共同犯罪人明知共同犯罪行为会造成某种危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果发生①。共同犯罪故意中的认识因素即是共同犯罪主观要件的基础与前提，同时也是确定共同犯罪是否成立的关键部分。
巨额财产来源不明罪的共同犯罪故意主要表现在行为人对来源不明的巨额财产具有非法获取与转移、藏匿的故意和拒不说明巨额财产真实来源的故意两方面。
①非法获取与帮助转移、藏匿来源不明的巨额财产的故意。具体表现为两种：
其一，当各行为人均为国家工作人员而共同非法获取来源不明巨额财产时，各行为人在主观上具有共同的非法获取来源不明的巨额财产的故意。这表现在认
识因素上，数个非法获取来源不明的巨额财产的行为人彼此都知道这些来源不明的巨额财产是通过何种途径得来的，并且也都知悉本人与他人所非法获取的巨额财产的数额比例多少；在意识因素上，各行为人具有希望发生非法获取来源不明的巨额财产的结果。
其二，当行为人之一为国家工作人员而非法获取来源不明的巨额财产，而另一行为人为非国家工作人员实施帮助国家工作人员转移、藏慝来源不明的巨额财产行为时，他们在主观上也具有共同实施巨额财产为源不明罪的犯罪故意。因为他们在认识因素上，非法获取来源不明的巨额财产的国家工作人员知悉另一行为人在实施帮助其本人的行为，以转移、藏匿来源不明的巨额财产；同时，另一行为人在实施转移、藏匿来源不明的巨额财产行为时，也知道其本人是帮助国家工作人员，即协助国家工作人员将其所非法获得的来源不明的巨额财产予以转移、藏匿，以便使他人不被发现。在意志因素上，实施非法获取来源不明的巨额财产的国家工作人员与帮助国家工作人员转移、藏匿来源不明的巨额财产的行为人，均希望发生来源不明的巨额财产的结果。[page]
②拒不说明或者不能说明巨额财产真实来源的故意。具体分为两种：
其一，各行为人均为国家工作人员而共同非法获取了来源不明的巨额财产后，各行为人拒不说明或者不能说明该巨额财产的真实来源，分别具有各自的故意，这比较容易理解，但是否具有拒不说明或者不能说明巨额财产真实来源的共同故意呢？答案是肯定的。因为各行为人之间的拒不说明或者不能说明巨额财产真实来源的共同故意，是建立在他们共同实施了非法获取来源不明的巨额财产的行为基础上的，由于各行为人彼此知悉巨额财产的真实来源，因而，当他们拒不说明或者不能说明巨额财产真实来源时就产生了共同的故意内容。因为他们在认识因素上，彼此都能认识到对方行为人没有说明或拒绝了说明巨额财产的真实来源，如果其中有一方行为人作出了说明，则就会立刻查清巨额财产的真实来源，也就没有必要再让其他行为人加以说明；在意志因素上各行为人均希望发生拒不说明或者不能说明巨额财产真实来源的结果。
其二，当行为之一为国家工作人员而非法获取了来源不明的巨额财产，而另一行为人为非国家工作人员并实施了帮助国家工作人员转移、藏匿来源不明巨额财产之后，他们彼此拒不说明或者不能说明巨额财产的真实来源，也具有相互拒不说明或者不能说明巨额财产真实来源的共同犯罪故意。这对非法获取巨额财产的国家工作人员而言，他在认识因素上能够认识到帮助转移、藏匿巨额财产的非国家工作人员同自己一样未能说明巨额财产的真实来源；而非国家工作人员在帮助非法获取巨额财产的国家工作人员转移、藏匿巨额财产之后，他也能够认识到该国家工作人员并未能说明巨额财产的真实来源；最终归结到巨额财产的真实来源是未知的，而如非法获取巨额财产的国家工作人员与帮助其转移、藏匿巨额财产的非国家工作人员中两者之一说明了巨额财产的真实来源；则该巨额财产就不是 “来源不明”了。在意志因素上，非法获取巨额财产的国家工作人员与帮助其转移、藏匿巨额财产的非国家工作人员，均对拒不说明或不能说明巨额财产真实来源的结果持希望态度。
总之，巨额财产来源不明罪在主观要件上的共同故意构成特点是相互沟通，但又“心照为宣”。不论是共同非法获取巨额财产的数个国家工作人员，还是国家工作人员与非国家工作人员分别实施非法获取巨额财产与帮助转移、藏匿巨额财产之后，他们均对自己的非法获取巨额财产与帮助转移、藏匿巨额财产，以及对拒不说明或不能说明巨额财产的真实来源，具有共同的明知认识因素与希望发生“巨额财产来源不明”结果的意志因素，他们在客观要件上表现为配合默契，而反映在主观上则是心领神会，无需言语表达。[page]
（二）巨额财产来源不明罪共同犯罪成立的刑法理论根据
“主犯决定论”是巨额财产来源不明罪共同犯罪成立的刑法理论根据。在一般共同犯罪中，根据主犯的行为性质、身份等条件确定共犯的犯罪性质，其余的从犯跟着主犯确定，即主犯属于何种性质的犯罪，从犯也为何种性质的犯罪。例如，男子作为强奸罪的实行犯是主犯，妇女帮助男子强奸的，可以与男子共同构成强奸罪。最高人民法院、最高人民检察院 1992年12月《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题解释》第8条第3款也是“主犯决定从犯”的明确规定：“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后对赃物予以窝藏或代为销售或者购买的，应以盗窃共犯论处。”
该种“主犯决定论”具有的合理性在于：主犯在共同犯罪中起组织、领导、策划、指挥等主要作用，其本人的犯罪行为性质无可厚非地对整个共同犯罪起着决定作用，而其他从犯则主要是帮助主犯实观共同犯罪。从犯在整个共同犯罪中起的是次要或辅助性作用，不能改变影响主犯的确定或实施的犯罪行为性质。因而只能根据主犯而不能根据从犯的行为性质确定整个共同犯罪的性质。
在巨额财产来源不明罪的犯罪过程中，当国家工作人员非法获取了来源不明的巨额财产后，其他国家工作人员或者非国家工作人员协助其转移、藏匿所非法获取的巨额财产时，此种情形下，非法获取巨额财产的国家工作人员是主犯，而其他协助转移、藏匿巨额财产的行为人则属从犯。由于作为主犯的国家工作人员被确定为巨额财产来源不明罪，因而帮助其实施转移、藏匿巨额财产行为的从犯，随着主犯一起被确定为构成巨额财产来源不明罪，这就成为理所当然之事。
三、巨额财产来源不明罪共同犯罪的刑事责任分担
根据共同犯罪的一般原理，研究巨额财产来源不明罪的共同犯罪问题，主要意义中于，正确认定实施巨额财产来源不明罪各行为人在共同犯罪中的地位及其作用大小，以便令其合理分担相应的刑事责任。
1、主犯及其刑事责任分担
按照刑法第26条第1款规定，主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。巨额财产来源不明罪的主犯一般不会出现在犯罪集团中，基本上是巨额财产来源不明罪的共同犯罪过程中而形成的，亦即是在共同实施巨额财产来源不明罪中起主要作用的犯罪分子。
遵循刑法第26条第4款规定，对于主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。具体到巨额财产来源不明罪的主犯而言，其所承担的刑事责任，就是要按其所参与的或者组织、指挥的巨额财产来源不明罪的全部犯罪行为承担刑事责任。在司法实践中，共同犯罪中的主犯，一般视为从重处罚情节的一种情形。尽管在刑法条款中未加规定主犯从重处罚，但相对于从犯的处罚规定“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”而言，对主犯无疑应当予以从重处罚。[page]
2、从犯及其刑事责任分担
刑法第27条第1款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”据此，从犯可以分两种：一是起次要作用的从犯，该种从犯虽然直接实行犯罪，但在整个犯罪活动中其作用是居于次要地位的实行犯；二是起辅助作用的从犯，该种从犯是指未直接实行犯罪，而在实行犯罪前或实行犯罪过程中给组织犯、实行犯、教唆犯以各种帮助的帮助犯。在巨额财产来源不明的犯罪过程中，当国家工作人员非法获取来源不明的巨额财产后，其他国家工作人员或者非国家工作人员协助其转移、藏匿这些来源不明的巨额财产，即构成财产来源不明罪的帮助犯，即从犯。
根据刑法第27条第2款规定，对于巨额财产来源不明罪的从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

注释：
1、 鲍遂献：《论拒不说明巨额财产真实来源罪》。
2、 陈磊：《关于百法所得罪的几个问题》。
3、 李林、杨悦：《巨额财产来源不明罪中的几个问题》。
4、 高铭暄主编：《刑法学》（新编本）。
5、 樊风林等主编：《中国新刑法理论研究》。

参考文献

1、鲍遂献：《论拒不说明巨额财产真实来源罪》。
2、陈磊：《关于百法所得罪的几个问题》。
3、李林、杨悦：《巨额财产来源不明罪中的几个问题》。
4、高铭暄主编：《刑法学》（新编本）。
5、樊风林等主编：《中国新刑法理论研究》。