组织卖淫罪与容留、介绍卖淫罪的区分

　　一、 相关法律规定

　　我国《刑法》第三百五十八条规定：“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：①组织他人卖淫，情节严重的;②强迫不满十四周岁的幼女卖淫的;③强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的;④强奸后迫使卖淫的;⑤造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。” 我国刑法第三百五十九条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”第三百六十一条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照本法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚。前款所列单位的主要负责人，犯前款罪的，从重处罚。”最高人民法院、最高人民检察院1992年颁布的《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》(以下简称《解答》,虽已失效但部分规定精神仍具有参考意义)第二条规定：“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。本罪的主体必须是卖淫的组织者，可以是几个人，也可以是一个人，关键要看其在卖淫活动中是否起组织者的作用。”

　　二、 审判实务中的常见做法及存在的问题

　　由于没有明确的法律规定，导致审判实践中对如何区分组织卖淫罪和容留、介绍卖淫罪没有形成统一的标准，这也使得各法院在审理此类案件时差异较大，由此也产生了较大的争议。经过调查分析，笔者发现温州地区各法院区分二罪的常见做法有以下两种，但也存在诸多问题：

　　1.以是否具有“组织性”来区分，但如何认定“组织性”并不明确。

　　此区分标准的直接依据是《解答》第二条的规定。但《解答》只规定认定行为人是否构成组织卖淫罪的关键要看其在卖淫活动中是否起组织者的作用，并没有明确何谓组织性，导致审判实践中对“组织性”的理解存在较大分歧。通过调研，笔者发现各法院认定卖淫活动具有“组织性”主要是从以下两点来把握：一是制定相应的管理制度或者通过相应的管理手段对卖淫女实施控制;二是从卖淫所得中提成。如案例一：2009年11月以来，许某某承包经营的健康城，通过招募的方式组织周某、包某、王某某、曾某某等卖淫女，以“水疗”的方式向顾客提供性服务。被告人凌某某负责收取营业款、参与招聘卖淫小姐，邢某某、凌某某负责小姐的日常管理及排钟等、被告人吴某负责收银记账，被告人郝某某负责接待嫖客、介绍服务项目。同年12月4日凌晨，公安人员在该健康城内查获周某等三对卖淫嫖娼男女，并当场抓获被告人凌某某、吴某、郝某某。检察机关以容留卖淫罪移送起诉，但法院经审理认为，涉案的健康城设有专门负责管理卖淫活动的人员，负责小姐的招聘、培训及日常管理，制定有卖淫活动的服务流程、提成、结算以及奖惩制度，还定期召开会议，对卖淫活动进行总结和部署。可见，该场所的整个卖淫活动是在一套完整、规范的管理制度下运行，具有明显的组织性，故本案不应以容留卖淫罪定处，而应以组织卖淫罪定性。

　　但实践中具体的犯罪事实和情节较为复杂，仅依据此简单而模糊的区分标准仍较难区分二罪，导致对于类似的犯罪情节，各法院之间甚至是同一法院在定性上也会出现不一致的情形，损害了司法权威。如案例二：2009年5月，被告人宋某某经营某按摩店，在经营过程中，店内按摩女因生意不好提出卖淫要求，宋某某予以同意。期间，该店容留马某某、苏某、叶某某等按摩女从事卖淫活动，同时，招聘宋美某负责按摩店的日常经营和对按摩女进行日常管理、排钟，并按照预先制定的标准收取相应的提成。至案发时，卖淫女马某某等人在该店内卖淫达300余次，被告人宋某某获利约人民币25000元。法院经审理认为该店经营初期系从事正规按摩，后因生意不好，按摩女提出卖淫要求，宋某某予以同意，并收取了相应的提成。可见，二被告人明知他人从事卖淫活动而为其提供场所，系容留卖淫的行为，二被告人的犯罪行为应以容留卖淫罪定性。综合本案犯罪情节，笔者认为本案更符合组织卖淫罪的特点，理由如下：“招募、雇佣、强迫、引诱、容留”仅是组织卖淫罪的一个手段行为，而非组织卖淫罪的必要构成要件。法院认定本案构成容留卖淫罪的最主要的理由是本案系卖淫女首先提出卖淫要求，但笔者认为这不是本案定性的关键，本案定性的关键是卖淫活动是否具有组织性，综合全案来看，行为人通过制定相应的提成、结算等管理制度对整个卖淫活动进行控制，且卖淫活动是以按摩店的名义与嫖客达成合意，而非卖淫女与嫖客达成合意后再借用场所，可见整个卖淫活动是有组织性的。对比案例一和案例二，两个案例存在诸多相似之处，但定性却截然不同。

　　2.以参与卖淫的人员数量区分

　　此区分依据是《解答》第九条第二款的规定：“《决定》和本《解答》中的‘多人’、‘多次’的‘多’，是指‘三’以上的数(含本数)。”在审判实践中，参与卖淫的人数达3人以上是构成组织卖淫罪的必要构成要件。也就是说，若参与卖淫的人数不到3人，即使卖淫活动具有组织性，行为人也不构成组织卖淫罪，只能以容留、介绍卖淫罪定罪处罚;若参与卖淫的人数在3人以上，再综合犯罪情节认定行为人构成组织卖淫罪抑或容留、介绍卖淫罪。由于相关法律法规对此作出了明确的规定，故而审判实践中对于此点区分标准并无太大争议。

　　三、对策与建议

　　通过调研分析，笔者认为在审判实践中准确区分二罪必须厘清以下几点：

　　1.明确何谓“组织性”

　　这是准确区分二罪的关键。组织卖淫罪中行为人实施了组织他人卖淫的行为，具体指行为人实施了组织、策划、指挥他人卖淫的行为。而容留、介绍卖淫罪中行为人的行为，不具有组织性。行为的组织性具体体现在以下三方面：第一，卖淫组织的建立。卖淫组织的建立一般是组织者采取招募、雇佣、强迫、引诱等方法掌控一定的卖淫人员，从而实现其组织卖淫并从中牟利的目的。第二，对卖淫者进行管理。组织者通过相应的管理制度或者管理手段对卖淫女实施控制，从而与卖淫人员之间形成管理和被管理的关系。第三，组织、安排卖淫活动。组织者通过推荐、介绍、招揽嫖客，安排相关服务，提供物质条件，从而安排具体的卖淫活动等。容留卖淫罪是仅为卖淫人员提供进行卖淫活动的处所的行为。此罪行为人没有组织、管理卖淫活动，容留者只是有偿或无偿为被容留卖淫的人提供了一个适宜性交易并且相对安全的场所。介绍卖淫罪是行为人在卖淫者与嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合，使他人卖淫活动得以实现，俗称“拉皮条”。

　　2.明确行为人与卖淫女、嫖客之间的关系

　　两罪区分的标准还体现在行为人与卖淫女、嫖客之间的关系不同。组织卖淫罪中，行为人与卖淫女之间是一种特殊的劳动关系，卖淫女表面上是为不特定的嫖客提供性服务，但实质上其是向组织者提供劳动。与嫖客达成消费合同的不是卖淫女个体，而是整个卖淫组织。嫖客支付的嫖资也是卖淫组织的经营收入，卖淫女是通过卖淫组织的二次分配(如：提成)才获得收入。在这个过程中，组织者通过对卖淫女人身的管理，管理着整个性服务劳动过程。而在容留、介绍卖淫罪中，行为人与卖淫女之间达成的是租赁合同关系或居间介绍关系，性交易是直接基于卖淫女与嫖客之间达成的劳务合同关系。嫖客支付的嫖资即为卖淫女的收入，行为人的收入是卖淫女基于租赁合同或居间介绍合同支付的对价。行为人无权对整个性服务过程直接进行管理。

　　3.明确二罪中的“容留”具有本质区别

　　虽然两罪都有“容留”这一行为，但却有本质的区别。首先，组织卖淫罪中的“容留”，是指容纳收留自愿卖淫者参加卖淫组织，或参加有组织的卖淫活动，强调的是组织性。而容留、介绍卖淫罪中的“容留”，是指行为人为他人卖淫提供场所或其它便利条件的行为，强调的是便利性。其次，容留、介绍卖淫罪中的“容留”既可以作为的形式出现，也可以不作为的形式出现，即对卖淫活动的“容留”有主动性，也有被动接受的。如：娱乐场所经营人员发现他人从事卖淫活动并经常到该娱乐场所实施后仍不采取任何作为，在此情况下，其已构成不作为的容留卖淫罪，当然实践中这种情况较为少见。组织卖淫罪中的容留行为，是一种作为的犯罪，不以不作为的形式出现。在组织卖淫罪中，行为人既为卖淫嫖娼者提供场所或其它便利条件，还对卖淫者进行领导控制。再次，组织卖淫罪中的卖淫活动提供的场所一般具有极强的固定性和专用性，一般专门用于进行卖淫活动。而容留、介绍卖淫罪中提供的场所有的具有固定性和专用性，有的并不固定，只是偶尔为之。