认定倒卖文物罪注意问题

　　一、倒卖文物罪基本概念

　　本罪是指自然人或者单位以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。本罪的主体为一般主体，年满16周岁具有刑事责任能力的自然人，即有可能成为本罪的主体;单位犯罪的也可以构成本罪的主体。主观方面表现为故意。本罪侵害的客体为国家的文物管理制度。客观方面表现为以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。

　　二、需要注意的几个问题

　　(一)倒卖

　　本罪的倒卖行为是指为赚取买入与卖出之间的差价而进行的买进或者卖出的行为。至于行为人是否赚取了其中的差价，不影响本罪的成立。

　　(二)国家禁止经营的文物

　　所谓国家禁止经营的文物，是指受国家保护的并由国家有关主管部门核定公布的属于禁止经营的文物。根据《文物保护法》等有关规定，公民、法人和其他组织不得买卖下列文物：国有文物，但是国家允许的除外;非国有馆藏珍贵文物;国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于由文物行政部门规定的文物收藏单位收藏的除外;来源不符合下列情形的依法继承或者接受赠与、从文物商店购买、从经营文物拍卖的拍卖企业购买、公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让、国家规定的其他合法方式获得的文物。

　　文物商店销售的文物，在销售前应当经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核;对允许销售的，省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门应当作出标识。拍卖企业拍卖的文物，在拍卖前应当经省，自治区，直辖市人民政府文物行政部门审核;并报国务院文物行政部门备案。

　　(三)明知他人非法盗掘文物促成非法交易的认定

　　根据最高人民法院公报有关案例，行为人明知文物系他人盗掘所得，为从中牟取非法利益而帮助他人积极联系买主，促成非法文物交易，构成犯罪的，虽符合销售赃物罪的主要特征，但由于销售的不是普通赃物，而是国家禁止买卖的文物，对于非法销售文物的行为，刑法有特别规定。根据特别规定优于一般规定的原则，其行为行为构成倒卖文物罪。

　　(四)不构成本罪的特殊情形

　　根据《刑法》第326条规定，构成倒卖文物罪须同时具备以下基本条件：以牟利为目的;具有倒卖行为;到买卖的对象须为国家禁止经营的文物;须达到情节严重的程度。缺乏其中任何一个基本条件，一般情况下不构成本罪。比如买进文物只是为了收藏，不以牟利为目的;或者倒卖的不属于国家禁止经营的文物的，不能以本罪定罪处罚。

　　三、容易混淆的主要罪名

　　(一)倒卖文物罪与非法向外国人出售珍贵文物罪

　　这两种罪行虽然侵害的同类客体均为国家的文物管理制度，犯罪行为都与买卖文物有关，主观方面也都表现为故意。但前者客观方面表现为以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为;而后者则表现为违法文物保护法规，没有经有关部门依法允许，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物，私自出售给外国人的行为。前者的行为对象为国家禁止经营的文物;而后者的行为对象为国家禁止出口的文物。前者的交易对象一般为国内的自然人;而后者出售对象则特定为外国人的行为。

　　(二)倒卖文物罪与非法出售文物藏品罪

　　这两种罪行虽然侵害的同类客体均为国家的文物管理制度，犯罪行为都与买卖文物有关，主观方面也都表现为故意。但前者客观方面表现为以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为;而后者则表现为违法文物保护法规，将国家保护的文物藏品出售给非国有单位或者个人的行为。前者的行为主体为包括单位在内的一般主体;而后者的行为主体特指为国有博物馆、图书馆等单位。前者涉及的行为对象为国家禁止经营的文物;而后者设计的行为对象为国有博物馆、图书馆等单位收藏的文物藏品。前者对非法交易对象没有特指，而后者则特指出售给非国有单位和个人的行为。

　　四、刑事处罚

　　以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。