什么是泄露商业机密罪?

　　一、什么是泄露商业机密罪?

　　对泄露商业机密罪的概念理解，应同时考虑以下三个方面的因素：

　　1、侵犯商业机密的行为是否是《刑法》第219条规定的行为。

　　由于商业机密是一种信息，而信息具有客观性、动态性、依附性、共享性等特征。因而使得侵犯商业机密的行为方式和具体手段复杂多变，但根据罪刑法定原则，只有符合《刑法》第219条规定的情形，才能认定为泄露商业机密罪的行为。

　　2、泄露商业机密罪的行为是否侵犯了刑法保护的商业机密法律关系。

　　纳入刑法打击对象的泄露商业机密罪必须侵犯了刑法保护的商业机密法律关系，而非《合同法》、《劳动法》、《反不正当竞争法》等法律法规有关商业机密的保护性规定。

　　3、该行为是否具有严重的社会危害性、刑事违法性。

　　二、泄露商业机密罪应当怎么判定?

　　如何一个犯罪都具有法定的构成要件，泄露商业机密罪不仅需要满足通过刑事犯罪的法定构成要件外，其特殊性还在于法律对商业机密本身也作出了一定的要求，不是所有的信息都能认定为商业机密，这就决定了泄露商业机密罪的构成要件比一般的刑事犯罪在构成要件上更为复杂。

　　1、泄露商业机密罪的客体须具有不为公众所知悉的特征。

　　不为公众所知悉是指该信息是不能从公开渠道直接获取的，这是商业机密所以成为秘密的根本属性。在理解不为公众所知悉时，须注意以下几点：

　　(1)不为公众所知悉要求作为商业机密的信息具有新颖性，但对这种新颖性的要求较低，只要与众所周知的信息有最低限度的区别或者新意就可以认定具有新颖性。

　　(2) 构成商业机密的各个部分应当作为一个整体看待，即使其各个部分分开来看都不具有新颖性，但如果组合起来以后发生质变，具有新颖性，那么就应该认定其具有新颖性，不能因其组成的某一部分没有新颖性而否定整体的新颖性，或者将不能分割的各部分割裂开来，而认为一部分有新颖性而其他部分没有新颖性。

　　(3) 要明确本条所称公众之范畴。从广义上讲，公众是指不特定的人，泛指一切普通大众，如果从狭义角度理解，应特指那些技术领域内具有普通技术水平的人员，尤其应包括同业竞争对手，凭他们已掌握或熟知的信息，来衡量某一技术信息是否构成商业机密。如果把那些对技术一窍不通，甚至文盲划入公众范畴，无助于解决所要讨论的法律问题。此外，还有两类人不应列入公众范畴。一是拥有技术信息单位的内部职工，由于他们所处的特殊环境，具有掌握技术信息的便利条件，因此不具有代表性;二是技术合同的受让方，他们受合同制约，负有保密义务，不得披露受让技术方案，否则承担侵权责任，这两类人都属于特定的人。

　　(4) 应明确知悉的内容。知悉应解释为对技术方案实质部分的接触，不是道听途说，也不是略知一二，而应是实质性的掌握了这一技术成果。这里必然要涉及到知悉的渠道问题，在实践中，人们获知一项技术方案的公共渠道就是公开出版物。无论它最初是以展览会、交流会、广播、电视或者其他形式出现，最终都要以文字形式总结，落实在出版物上，介绍给公众。如果一项技术方案在公开出版物上向公众披露了，其非公知性这一特点也就消失了，形不成商业机密，而成为公共信息了。

　　2、泄露商业机密罪的客体能为权利人带来经济利益。

　　能为权利人带来经济利益是指该信息能为权利人带来现实的或者潜在经济利益或者竞争优势，即价值性。商业机密的价值性是商业机密中最难以确认的，商业机密在时间性和专有性上的不确定，以及其不公开性，使它的价值评估比商标、专利困难。商业机密的价值评估，首先要与拥有商业机密的企业及该企业的商业信誉相联系，而且必须看到它可能是一个变量，不经披露则价值可以评的无限高，一经披露则变得一文不值;其次要考虑商业机密的经济利益，这种经济利益包括权利人开发时的成本、权利人使用商业机密产品在市场中的销售情况以及权利人保护商业机密所支付的费用。在确定市场销售情况时，要考虑产品进入市场的投入、使用商业机密获利情况、市场未来的发展对使用商业机密产品的需求以及市场中替代产品的情况。

　　在司法实务中，判断商业机密的价值基本上遵循下列原则：

　　(1)开发所投入的成本;

　　(2)在市场中历年的销售额和实现利税情况;

　　(3)保密措施的投入。

　　(4) 在商业机密价值性的确认中应当避免主观臆断，决定产品的销售情况也不能完全依据市场销售额，还要看商业机密在产品中的作用和该产品在市场中的垄断地位。商业机密的权利人通过使用具有商业机密的产品，取得市场的垄断地位以达到利益的最大化。如果该产品在与类似产品的竞争中未取得垄断地位，其价值就大打折扣。

　　3、泄露商业机密罪的客体具有实用性。

　　实用性是指该信息具有确定的可应用性。因此，一信息若不具备可应用性则不能成为商业机密，而且该信息的可应用性是确定无疑的。若该信息的可应用性尚未确定，在两可之间，则也不能成为商业机密。

　　4、泄露商业机密罪的客体经权利人采取保密措施。

　　权利人采取保密措施包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施，并“尽了合理之努力”。这一要件是确认某一技术信息与经营信息成为商业机密的关键，也是判断商业机密存在的外在标志。若虽具备前述3个构成要件，但权利人未采取合理的保密措施，也不能构成商业机密，而只是一般工商业信息。

　　泄露商业机密罪的认定存在各种学说的理解，各有偏向，但上述几点在判定是否构成泄露商业机密罪是基本上都有使用，在此基础上，广东长昊律师事务所的律师们依据多年办理商业机密案件的经验及总结，与大家分享。由于商业秘密维权难是因为该领域的创新性、专业性、跨领域性，以及法律对于商业机密没有单独的立法，造成了泄露商业机密罪的认定难，在实际维权中，专业的商业秘密维权队伍的介入是十分有必要的。