被告人江中银涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、为亲友非法牟利罪、非法持有、私藏枪

江苏省南京市中级人民法院

刑事判决书

（2001）宁刑初字第150号

　　公诉机关江苏省南京市人民检察院。

　　被告人江中银，男，1938年12月18日出生于江苏省南京市，汉族，大专文化，南京医药产业（集团）有限责任公司高级顾问。户籍在本市鼓楼区宁夏路2－1号103室，住本市玄武区后宰门西村38号2单元102室。2001年6月9日被逮捕。现羁押于江苏省看守所。

　　辩护人刘宁，北京市公元律师事务所律师。

　　辩护人张庆，北京市公元律师事务所律师。

　　江苏省南京市人民检察院以宁检诉字（2001）第136号起诉书指控被告人江中银犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、为亲友非法牟利罪、非法持有、私藏枪支罪，于2001年10月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院检察员徐宁峰、代理检察员王红军出庭支持公诉，被告人江中银及其辩护人刘宁、张庆到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　江苏省南京市人民检察院指控，

　　一、贪污罪1、1997年8月至1999年6月，被告人江中银指使、伙同池冽冽等人隐瞒、截留下属公司应分配之经营利润469万余元，采用以假发票套取公款退股等手段，将该款占为己有。2、1994年，被告人江中银将单位价值5万元的琉璃瓦等，用于装修私营酒店。该材料款在单位财务帐上报销。

　　二、挪用公款罪1、1997年10月6日，被告人江中银擅自将公款120万元挪给私营公司进行营利活动。2、1995年，被告人江中银擅自将下属部门公款35万元挪给其妻王志英等人进行营利活动。3、2000年1月20日，被告人江中银擅自将下属公司公款3200万元挪给私营公司进行营利活动。以上三笔款项已分别归还。

　　三、1996年3月，被告人江中银收受程晓伟给予的30万元。

　　四、1990年至2000年，被告人江中银将三种中草药原料交由其子江浩经营。江中银、江浩采取非法手段，牟取非法利益2500余万元，给国家造成重大损失。

　　五、1998年12月，被告人江中银退役后，在不办理持枪证的情况下，分别将运动步枪一支、猎枪一支私藏在家中，2001年5月16日交出。

　　公诉机关认为，被告人江中银的行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第（一）项、第三百八十四条、第三百八十五条第二款、第一百六十六条第（一）项、第一百二十八条第一款之规定，分别构成贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、为亲友非法牟利罪、非法持有、私藏枪支罪。被告人江中银归案后如实供述司法机关尚未掌握的受贿、非法持有、私藏枪支的犯罪事实，以自首论。[page]

　　被告人江中银辩称，1、没有拿过469万元。2、侵占的是股权，并非利润。3、120万元是给思邦公司的业务款，不是给紫龙公司的。其辩护人辩称，1、关于指控贪污罪问题，贪污数额应重新确定：（1）中保康公司应得利润140余万元，应从469万元中扣除。（2）审计报告的会计基准日应调整至转股协议生效之日，即97年10月29日。（3）案外人韩白石等占有金保康39％的股份，应有120万元左右应从指控贪污数额中减除。（4）中保康因撤股得到的80万元清盘分配资金，应在469万元中剔除。（5）江中银没有实际拥有紫龙公司50％的股权，因此，无法认定其个人贪污的数额。（6）金保康公司暂欠华东公司的利息补偿371280元，已成为华东公司的债权，应从贪污数额中扣除。（7）指控江中银贪污5万元的琉璃瓦等，证据不足，事实不清，适用法律错误。江中银不具有非法占有的直接故意；没有利用职务便利非法占有公共财物；拉琉璃瓦时，其所有权并未转移至金陵制药厂，徐以华用金陵制药厂的钱代垫给供应商，应属于望乡大酒店与金陵厂间的经济纠纷。2、江中银不构成为亲友非法牟利罪：（1）江浩的公司向金陵制药厂销售中药材，不是金陵厂的营利业务。（2）金陵制药厂是低价收购江浩公司的货。（3）江浩公司掺假的问题，王锁金的证言是传来证据，无其他证据支持，不足采信。陈秀贵的证词虽对质量提出问题，但缺乏量化概念。（4）无证据证实江中银指令收购江浩供应的不合格药材。（5）无证据证实金陵制药厂因此蒙受重大损失。3、江中银在受贿和非法持有、私藏枪支罪中有自首情节，认罪悔罪。量刑时希注意的事实：（1）江中银受贿未给国家造成重大经济损失。（2）鉴定报告将一支报废枪支作出可以射击的结论，有悖于事实和科学。（3）江私藏枪支是为了纪念，犯罪较轻，希对此行为免于处罚。4、指控江中银挪用公款，均未以个人名义出借，依据最高法院的司法解释，江中银不构成挪用公款罪。5、请核查江中银检举揭发的情况。6、江中银曾为国家作出重大贡献，请在量刑时予以考虑。

　　经审理查明：

　　一、贪污罪

　　1、1997年8月至1999年6月间，被告人江中银利用担任北京金保康药业有限公司（以下称“北京金保康”）董事长等职务之便，指使、伙同池冽冽、王治业（均另案处理）隐瞒、截留北京金保康之经营利润计人民币469万余元，分别采用以假发票套取公款退股、将国有公司转变为私营公司等手段，将该款占为己有。

　　上述事实，有公诉机关出示的下列证据予以证实：

　　营业执照、干部履历表、任免报告表等证实，北京金保康是国有公司，被告人江中银系在国有公司中从事公务的人员。[page]

　　证人池冽冽、王治业证实，华东公司撤股时，江中银提出在规定范围内审计，对华东公司和中保康公司隐瞒了北京金保康的利润数百万元，仅返还了华东公司的股本金。并证实了二次股权重组及用假发票套取公款退还个人股金、分红等情况。

　　证人韩白石、毕可展、杨荣证实，北京金保康股东变更由江中银说了算。

　　证人时英信、程晓伟等证实，华东公司撤股后，池冽冽等人以视达公司名义入股北京金保康，退还个人股金、分红的情况。程晓伟还证实江中银、池冽冽让其开假发票到郑州金保康平退股金等。

　　证人池向龙证实，江中银让其成立紫龙公司入股北京金保康，注册资本和入股北京金保康的资金均由江中银提供。紫龙公司不经营业务。

　　证人秦韵盛、王茜豫证实，池向龙让二人分别挂名紫龙公司副总、冒名周永梅，代表紫龙公司参加北京金保康的股东会、董事会。

　　证人郭素馨、吕小玲、尹长保证实，97年江中银要求对北京金保康进行审计时，隐瞒郑州金保康应上缴北京金保康的利润等。

　　工商注册资料、董事会决议、股权转让协议、合作协议书等书证证实，北京金保康、郑州金保康、紫龙公司、视达公司等公司的基本情况和北京金保康股权变更情况。

　　审计报告证实，北京金保康97年11月13日前实现利润共计4691251.84元。

　　被告人江中银及其辩护人对上述事实及证据提出异议，本院经评议后意见如下：

　　（1）江中银等人隐瞒的469万元，其组成包含郑州金保康应返还、分配给北京金保康的利润，北京金保康帐册反映的利润。因此，江中银等侵占的是北京金保康的利润，并非股权。

　　（2）华东公司、中保康公司在北京金保康分别占有70％、30％的股权，江中银等人通过审计隐瞒了北京金保康的利润，中保康公司对其应得利润的存在不明知，且未实际拿到其30％的利润，因此，不应将中保康公司应得的140余万元在469万中扣除。

　　（3）审计报告的会计基准日定在97年11月13日，因为11月14日华东公司撤股，紫龙公司和视达公司两私营公司入股，此时北京金保康从国有公司转变为非国有公司。因此，江中银等人在14日之前侵占的是国有资产。检察机关以此为依据确定会计基准日是正确的。

　　（4）华东公司撤股以后，韩白石等7人以视达公司的名义入股北京金保康，占有39％的股份，但江中银等隐瞒、截留的是华东公司撤股前北京金保康的利润，是国有资产，在视达公司入股时江中银已完成了对原国有股东隐瞒利润一事，所以该469万的利润不包括韩白石等人的利益。[page]

　　（5）中保康公司在华东公司撤股后，转让了部分股份，实占21％的股份。98年中保康公司撤股，北京金保康名义上做了清盘审计，隐瞒了河北金保康的部分利润，从郑州金保康、河北金保康调回长期投资153万（河北51万，郑州102万），河北金保康利润111.09万，石雀胡同房产156.33万，总计420万余元作为清盘分配资金，其中分给中保康公司88万余元。上述资金来源证实，该420万与指控贪污的469万无关，因此，中保康公司所得的清盘分配资金不应从指控的贪污数额中扣除。

　　（6）被告人江中银在469万被隐瞒下来后，其个人实际所得尚不是很明确，但江中银策划、指挥了全部的贪污实施过程，系在共同犯罪中的主犯，应对469万承担全部刑事责任。

　　（7）辩护人提供的华东公司的情况报告中称，华东公司从北京金保康撤股，北京金保康暂欠应给予华东公司37万余元的利息补偿。经核查，北京金保康对此无任何财务反映，即北京金保康并没有这37万元的应付款或欠款，华东公司撤股后直至案发也没有向北京金保康追索过利息补偿，因此，华东公司单方面所称的利息补偿并未实际成为其债权，不应从江中银贪污数额中扣除。

　　综上，对被告人江中银及其辩护人的辩护意见，不予采纳。

　　2、1994年初，被告人江中银利用担任南京金陵制药厂厂长职务便利，将本单位价值人民币5万元的琉璃瓦和外墙砖，用于装修私营的望乡大酒店。同年3月8日该材料款在本单位财务帐上报销。

　　上述事实，有公诉机关出示的下列证据予以证实：

　　证人徐以华、徐进、林光善、严凤华、陈家奖及书证发票、报销单、入库单证实，从金陵制药厂工地拖到望乡大酒店的琉璃瓦、外墙砖，由金陵制药厂支付供货商5万元。

　　证人王志华及被告人江中银均证实，王使用了琉璃瓦等，未付钱。

　　上述证据能够相互印证，形成证据链。江中银将本单位所购的材料用于私营酒店的装璜，其非法占有的主观故意明确。

　　辩护人提请证人王志华到庭作证，王提出已付款2万元，但经审查，该证人当庭证言与其在检察机关所做证言及其他证人证言均相矛盾，且无其他证据印证，因此，证人王志华在庭审中的证言不予采信。

　　二、受贿罪

　　1996年3月，被告人江中银利用担任南京金陵制药集团董事长、华东医药公司副董事长职务便利，在经济活动中，收受北京视达广告公司总经理程晓伟（另案处理）给予的人民币30万元。

　　上述事实，有公诉机关出示的下列证据予以证实：[page]

　　被告人江中银供述，程晓伟在金陵制药厂做广告，96年初送30万元，后将钱交给王志英了。

　　证人程晓伟、王志英、王志华证言与江中银供述相印证，证实了上述事实。

　　被告人江中银及其辩护人对上述事实及证据无异议。

　　三、非法持有、私藏枪支罪

　　1998年12月，被告人江中银退役后，违反枪支管理规定，在没有办理持枪证的情况下，分别将5.6毫米小口径运动步枪一支（枪号：19563）、虎头牌立式双管猎枪一支（枪号：9202961）私藏家中，2001年5月16日主动交出。

　　上述事实，有公诉机关出示的枪支鉴定报告、扣押物品清单、刑事摄影照片及被告人江中银的供述等证据予以证实。

　　针对辩护人提出其中一枝枪已报废的意见，本院对枪支鉴定进行核查后认定，该枪支虽已断为二节，但枪管与扳机仍为一体，枪托和扳机护圈与之分离，此枪的瞄准精度降低，但依然能够射击，具有杀伤力。辩护人此辩护意见不予采纳。

　　四、起诉指控被告人江中银分别于1997年10月6日、1995年、2000年1月20日，擅自将公款120万元、35万元、3200万元挪给私营公司进行营利活动，构成挪用公款罪。公诉机关出示了证人郭素馨、王志华、池冽冽等人的证言及相关书证予以证实。

　　本院经审查后认为，指控江中银指使将公款借给私营企业用于营利活动的事实存在，但依照最高人民法院《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》第一、二条的规定，江中银的行为不属于“以个人名义”的挪用公款归个人使用的范畴，被告人江中银不构成挪用公款罪。辩护人关于被告人江中银不构成挪用公款罪的辩护意见予以采纳。

　　五、起诉指控1990年至2000年，被告人江中银将三种中草药原料交由其子江浩经营。江中银、江浩采取非法手段，牟取非法利益2500余万元，给国家造成重大损失。被告人江中银构成为亲友非法牟利罪。公诉机关出示了证人江浩、王锁金、陈秀贵、卜强宁等证言、相关的书证及审计报告等证据。

　　本院经审理后认为，被告人江中银将金陵制药厂药品原料的供应交由其子江浩经营，江浩由此获取了巨额利润的事实存在，但指控被告人江中银的行为给国家造成重大损失，证据不足。依照刑法的有关规定，“使国家利益遭受重大损失”是构成本罪的必要条件，因此，被告人江中银不构成为亲友非法牟利罪。

　　辩护人关于江中银不构成为亲友非法牟利罪的辩护意见予以采纳。

　　本院认为，被告人江中银身为国家工作人员，利用职务便利，共同或单独侵吞公款数额巨大；在经济活动中收受他人贿赂，数额巨大；违反国家枪支管理规定，非法持有、私藏枪支，其行为已构成贪污罪、受贿罪、非法持有、私藏枪支罪。被告人江中银归案后如实供述司法机关尚未掌握的受贿、非法持有、私藏枪支的犯罪事实，以自首论，依法可从轻处罚。辩护人关于江中银有自首情节的辩护意见予以采纳。被告人江中银贪污公款474万余元，其个人实得数尚不明确，且赃款已全部追回，未给国家造成重大损失，可酌情从轻处罚。[page]

　　关于辩护人对江中银量刑的其他辩护意见，本院认为，下列情节不属法定或酌定的从轻情节，不予采纳：

　　（1）依照我国法律，行为人如果因受贿给国家造成重大损失是从重处罚的情节。江中银受贿没有给国家造成重大损失，属犯罪情节一般，应按其受贿数额确定量刑幅度，但不作为从轻量刑的依据。

　　（2）法律规定，行为人非法持有、私藏枪支即构成犯罪。江中银非法私藏枪支的动机不能作为从轻处罚的理由。

　　（3）江中银检举揭发一节，尚未经有关部门查证属实，不能作为量刑情节。

　　（4）江中银曾为金陵制药厂的建设、发展做出过贡献，但过去的功绩不属量刑情节。

　　本院为维护国家利益，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第一百二十八条第一款、第二十六条第一、四款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条、第六十九条之规定，判决如下：

　　一、被告人江中银犯贪污罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；犯受贿罪判处有期徒刑十二年；犯非法持有、私藏枪支罪判处有期徒刑一年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。

　　二、赃款及孳息、赃物予以追缴。

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江苏省高级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。

　　审判长：滕　云

审判员：贺凌云

审判员：郝立春

　　二00二年三月二十八日

代理书记员：陈娟