本案被告构成玩忽职守罪还是签定、履行合同失职被骗罪

　　「引言」：

　　本案的被告人为曾任xx宾馆总经理、法定代表人，在其任职期间，由于其本人的严重失职行为，私自以xx宾馆的名义为立成工艺品有限公司提供了600万元的贷款担保。该二笔贷款到期后立成公司没有还银行的本金及利息，立成工艺品有限公司也因1999没有年检于2000年被吊销执照，孟xx因涉嫌贷款诈骗在逃。后该笔贷款债权转移给长城资产管理公司，由该公司负责追要该笔贷款本金及利息，至2002年8月20日长城公司对xx宾馆的债权为10784721.2元。xx宾馆于2003年10月28日被宣告破产。人民检察院于2003年 11月10日以被告人王xx犯签订、履行合同失职被骗罪向法院提起公诉。此案引起了社会各界的广泛关注，最终法院以玩忽职守罪判处王xx有期徒刑二年。而关于本案如何定性，有很大争议。本案的焦点就是解决签订、履行合同失职被骗罪与玩忽职守罪的区别。

　　「基本案情」：

　　被告人王xx在任xx宾馆总经理、法定代表人期间，于1996年7月-9月，私自以xx宾馆的名义二次为立成工艺品有限公司(法定代表人孟xx，在逃) 向中国农业银行北京市分行xx支行申请贷款人民币600万元提供担保。并签订了担保合同，该二笔贷款到期后立成公司没有还农行的本金及利息，立成工艺品有限公司也因1999没有年检于2000年被吊销执照，孟xx因涉嫌贷款诈骗在逃。后该笔贷款债权转移给长城资产管理公司，由该公司负责追要该笔贷款本金及利息，至2002年8月20日长城公司对xx宾馆的债权为10784721.2元。xx宾馆于2003年10月28日被我院宣告破产。北京市xx区人民检察院于2003年11月10日以被告人王xx犯签订、履行合同失职被骗罪向本院提起公诉。

　　被告人王xx否认自己犯有签订、履行合同失职被骗罪，他的担保行为也没有给xx宾馆造成损失;起诉书指控在没有对xx区良乡的“明福”酒楼进行审计、评估的情况下即以232万元的价格承租“明福”酒楼，造成xx宾馆经济损失人民币130余万元的指控也不成立。

　　经审理查明：一、1996年7、9月间，立成工艺品有限公司法人代表孟xx伙同杨明芝(均在逃)先后两次从中国农业银行北京市分行xx支行骗取贷款共计 600万元，被告人王xx身为xx宾馆的总经理，在没有调查、了解立成工艺品公司资质信誉也没有经过xx宾馆集体研究讨论的情况下，擅自个人决定以xx宾馆的名义为立成工艺品公司向中国农业银行北京市分行xx支行贷款提供担保，造成xx宾馆1000余万元的经济损失。二、被告人王xx在担任xx宾馆总经理期间，经班子成员研究，于1999年1月在没有对xx区良乡的“明福”酒楼进行审计、评估的情况下即以232万元的价格承租了“明福”酒楼，经评估该酒楼装修及设备为110余万元。[page]

　　「审理结果」：

　　最后法院以玩忽职守罪判处被告人王xx有期徒刑二年。

　　王xx不服判决，上诉后，二审维持。

　　「分歧」：

　　在本案的审理中有二种意见，一种意见认为被告人王xx构成签订、履行合同失职被骗罪，理由是王xx身为国有企业的主管人员，在签订合同中严重不负责任而被骗致使国家利益遭受重大损失，应构成签订、履行合同失职被骗罪;另一种意见认为被告人王xx构成玩忽职守罪，理由是王xx身为国有企业的主管人员超越职权范围，不正确履行职责致使国家利益遭受重大损失。应构成玩忽职守罪。

　　「点评」：

　　笔者同意第二种意见，即被告人王xx构成玩忽职守罪。

　　玩忽职守罪和签定、履行合同失职被骗罪同属渎职罪，其同类客体是“国家机关的正常管理活动” .但渎职罪中的各种具体犯罪，有其自身的特殊性，这就必须研究各种罪的直接客体，才能准确地掌握该罪的本质属性，划清此罪与彼罪的界限。

　　一、国家工作人员签定、履行合同失职被骗罪

　　签订、履行合同失职被骗罪是指国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中因严重不负责任，而被骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。

　　(一)犯罪主体的特殊性

　　根据刑法第406条的规定，本罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，而非一般国家工作人员。从本罪发生的特殊时空(签订、履行合同过程中)来看，也只有一部分才能成为本罪的主体，通常是那些对签订、履行合同负有直接责任的人员，即对签订、履行合同负有领导责任的主管、分管人员和其它直接参与人员。

　　(二)本罪中“合同”的含义

　　对本罪中“合同”含义的理解，应包括民事合同，行政合同和劳动合同，但不包括有关身份关系的合同及国家合同。理由是：(1)刑法上的合同不能等同于民法上的合同。尽管合同法将合同仅限于发生债权债务的民事合同，但不同法律部门对同一法律概念，完全可能有不同的含义，如行政法和劳动法上的合同含义就与民法不一样。(2)将行政合同、劳动合同纳入刑法中合同的范围，具有实践基础。在实践中，国家机关工作人员，在签订、履行行政、劳动合同时，由于严重不负责任而被骗，致使国家利益遭受重大损失的渎职行为，也完全可以与民事合同方面的失职被骗行为一样，适用本罪加以处罚，以维护国家利益，体现刑法的公正。(3)不发生债权债务的合同 (如婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议)在刑法中，自然也就不能将它纳入其范围。(4)国家合同之所以不应包括于刑法第406条的范围中，是因为国际法中的“国家合同”，其涉及的内容并非一般的债权债务关系，而是有关政治、军事、外交、司法等事务，签订的程序也比较复杂，往往属于立法行为，与一般的民事合同、行政合同和劳动合同有着根本的区别，不能归为一类。如果在这些领域发生渎职行为，可以按滥用职权罪或玩忽职守罪论处。[page]

　　(三)本罪中的“严重不负责任”及其客观表现

　　本罪中的“严重不负责任”被刑事追究及与其它渎职罪的“严重不负责任”的区别，主要受两个方面的限制：

　　一是必须发生在签订、履行合同的过程中，这是本罪特定的时空范围。法律作此规定的意义在于，合同当事人对合同的签订应慎重行事，不能马虎了事，盲目草率，合同一旦签订，就应关注合同命运，一方面自己按约履约，另一方面，密切关注对方的情况，督促对方正确、全面履行合同，一旦发现对方不能履行或不能全面履行合同，甚至诈骗的情况，就应尽快采取补救措施，防止损失的发生或扩大。如果国家机关工作人员在上述情节中严重不负责任，导致被骗且造成重大损失，就应对其渎职行为追究刑事责任。

　　二是必须“被诈骗”，致使国家利益受重大损失。“被诈骗”的国家机关工作人员严重不负责任所产生的后果，其直接结果是致使国家机关的国家利益遭受重大损失。如果国家机关工作人员有严重不负责任的行为，但未产生“被诈骗”且使国家利益遭受重大损失的后果，则不能构成本罪。“严重不负责任”的客观表现主要有以下几种：

　　1、不严格审查对方主体资格及资信情况，盲目轻信而签约;

　　2、不认真考察对方的履约力，草率签约;

　　3、引资心切，在假外商的蒙骗下签约或在履约中轻信信用证结算方式，导致受骗;

　　4、盲目发货或付款;

　　5、违规为他人签订经济合同提供担保，发生经济纠纷时承担连带责任，使本单位遭受不应有的经济损失;

　　6、不按规定公证或签证;

　　7、过于相信下级，对下级上报的材料不认真审批，轻易批示、同意;

　　8、明知对方无履约能力或不能继续履行，却不引使抗辩权;

　　9、明知对方不按期发货或付款，却不催讨或起诉，致使对方逃跑或超过诉讼时效，无法行使请求权或丧失胜诉权等。

　　(四)关于本罪的主观方面

　　关于本罪的主观方面，理论界一般认为是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，但在一些特殊情况下，不能完全排除间接故意的存在。如：已经发现进口商品质次货劣，但因各种原因，不采取积极有效的措施索赔，采取完全放任的态度，最终致使国家利益遭受重大损失。

　　二、玩忽职守罪

　　玩忽职守罪是指国家机关工作人员玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

　　(一)特殊的主体及国家工作人员的界定

　　从刑法的规定看，玩忽职守罪的主体应该是国家机关工作人员，即在国家机关中从事公务的人员。但在国家机关中从事劳务的活动的司机、勤杂工、生产工人不能构成玩忽职守罪的主体。现行刑法对国有公司、企业、事业单位的工作人员玩忽职守犯罪行为未作规定。而对于国家机关工作人员的认定，传统理论认为认定的标准应以其是否具有国家干部身份来衡量，这就是所谓的“身份论”。随着公务员制度的建立和干部人事制度的变革，这种“身份论”难以真正反映国家机关工作人员的本质特征和范围而受到各方质疑。有的观点主张，界定国家机关工作人员不应仅以身份论，而应以其是否从事国家机关的公务活动来衡量。并认为国家机关以合同、协议等形式聘用的临时人员从事执法活动时，若利用职务之便实施犯罪，应以国家机关工作人员适用法律。

　　(二)国家工作人员与国家机关工作人员的关系

　　刑法第九十三条规定：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。如果纯粹从逻辑上来理解，国家工作人员与国家机关工作人员属同一概念，因为国家机关工作人员就是在国家机关中从事公务的人员。但从我国刑法的实际规定来看并不是这么回事：(1)刑法第九十三条第二款规定国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国家公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。按照我们前面对国家机关工作人员的界定，这些人员显然不是国家机关工作人员，但刑法却规定他们属于国家工作人员，显然是将二者区别开来。(2)在刑法分则条文中，有的条文使用国家工作人员的概念，如第三百八十二条的贪污罪，有的条文使用国家机关工作人员的概念，如第三百九十七条的玩忽职守罪，说明二者的范围并不一致。因此，在我国的刑法中，国家工作人员与国家机关工作人员并不属于同一概念，二者是一种包容关系，前者包括后者，后者只是前者的一部分。

　　(三)客体

　　任何一个国家机关工作人员，都应当恪尽职守，完成国家机关赋予的任务，一切擅离职守的不履行职责行为或马虎草率的不认真履行职责的行为，都是对国家机关工作人员职务活动勤政性原则的侵犯，从而危害到国家机关的正常管理活动。因此，玩忽职守罪的直接客体是国家机关工作人员职务活动的勤政性。

　　三、两罪的区别关键在于主体

　　国家机关工作人员签定、履行合同失职被骗罪和玩忽职守罪的区别在于：

　　(1)主体不同。玩忽职守罪的主体为国家机关工作人员，按刑法93条规定，王xx虽不在国家机关工作，但应以国家工作人员论;签订、履行合同失职被骗罪的主体为国有公司、企业事业单位直接负责的主管人员，但此案中王xx虽在国有企业工作，但属于国家工作人员;(2)渎职的性质不同。玩忽职守罪为公务职权，签订、履行合同失职被骗罪为国有公司企业、事业单位的经营、管理权。

　　从本案看，王xx的干部履历表证实，王xx为国家工作人员。其在xx宾馆的总经理时，在没有调查、了解立成工艺品公司资信，也没有经过xx宾馆集体研究讨论的情况下，利用职权擅自以xx宾馆的名义为立成工艺品公司向中国农业银行北京市分行xx支行贷款提供担保，导致立成工艺品公司从该行骗取人民币600万元，导致xx宾馆损失一千余万元。其行为符合玩忽职守罪的构成要件，应定玩忽职守罪。