非法经营同类营业罪中的同类营业怎么判断

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　　刑法第一百六十五条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。法院在审理某一案件时，对国有造船公司的董事、经理，利用职务便利，通过个人所经营的钢材销售公司向其所任职的造船公司供应钢材，是否属于刑法第一百六十五条所规定的“与其所任职公司、企业同类的营业”，在认识方面存在较大分歧。

　　一种意见认为，国有公司董事、经理，利用职务便利，由自己经营的公司向其所任职的造船公司供应钢材，应认定为非法经营“同类的营业”。虽然非法经营同类营业罪中的“同类营业”的核心含义，是指与国有公司、企业的董事、经理所任职公司、企业具有横向竞争关系的营业，但从刑法解释论的角度看，核心含义并不完全等同于全部含义，刑法用语通常有必要作体系解释和目的解释。有鉴于此，将与国有公司对口进行的买卖经营活动，也可以理解为同类营业。具体理由是：

　　（１）与为亲友非法牟利罪比较，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利为亲友经营的公司牟利的，可以构成为亲友非法牟利罪。但国有公司经理利用职务便利直接为自己经营的公司牟利，其行为性质更为严重，理当予以刑法规制。

　　（２）与典型的非法经营同类营业行为相比较，此种情形下行为人往往利用自己的职务便利，帮助自己经营的公司对口承接所任职公司的具有链接关系的采购业务，直接从所任职公司赚取利润，没有任何经营风险，而经营与所任职公司有横向竞争关系的业务往往还伴随着一定的经营风险。因此，行为人的行为比经营横向竞争关系业务危害性更大。

　　（３）从规制效果看，如果将非法经营同类营业罪中的“同类”营业局限于横向竞争关系的话，那么对于大型国企的董事、经理私设公司，利用职务便利牟取私利的行为，则可能无法规制，因他们私设的公司通常不可能与所任职公司形成横向竞争关系，多为对口经营业务。这就意味着非法经营同类营业罪事实上只可能规制中、小型国企董事、经理的行为，显与立法精神不符。

　　（４）从刑法解释的角度而言，可以对“同类营业”作扩大解释，行为人任职公司的主营业务是造船业务，但采购钢材等业务也可以解释为这些公司经营的业务，而其自己设立的公司也同样经营钢材采购业务，这样相同的经营也可以解释为“同类营业”。

　　另一种意见则认为，国有公司董事、经理，利用职务便利，由自己经营的公司向其所任职的造船公司供应钢材，不属于非法经营“同类的营业”。具体理由是：

　　（１）根据罪刑法定原则的要求，对刑法用语的解释，不宜超出一般人的理解。如果认为国有公司董事、经理利用自己的职务便利，向其所任职的造船公司供应钢材的行为属于“与其所任职公司、企业同类的营业”，则此解释明显有违一般人的认识，有类推解释的嫌疑，此做法不可取。

　　（２）非法经营同类营业罪属于行政犯，对于相关术语的界定不宜明显有违相关行政法律法规的规定。公司法第一百四十八条列举了董事、高级经理不得有违反对公司忠实义务的八种行为，其中明确包括“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”、“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。可见，相关法律已经明确区分了“与本公司订立合同或者交易”与“经营与所任职公司同类的业务”，适用刑法时不宜再将二者混为一谈。

　　（３）非法经营同类营业罪源于公司的董事、经理对竞业禁止义务的违反，而与所在公司订立合同或者交易的行为并未违反这一义务，而是违反了其他对公司的忠实义务。在公司法已经将“与本公司订立合同或者交易”与“经营与所任职公司同类的业务”明确并列为违反对公司忠实义务行为的基础上，刑法只将后者规定为犯罪，应认为立法已有特殊考虑。如果认为这一规定存在漏洞，也应当通过修法而非类推解释的方式加以解决。

　　我们赞同第二种意见，即认为具有链接关系的营业，若与本公司的业务不存在竞争或利害冲突关系，不宜认定为“同类的营业”。具体阐述如下：

　　首先，从公司经营的范围来看，行为人自己开办的公司，经营的是钢材采购、销售业务，既不在行为人所任职公司的工商注册登记经营范围之内，也不在行为人所任职公司的实际经营范围之内，即行为人自己的公司所经营的业务与其所任职公司不经营的业务。

　　其次，从利益受损者来看，行为人自己经营的公司作为钢材供应商，向其所任职的造船公司供应钢材，与其他供应商展开不正当竞争，损害的是其他供应商的利益。行为人自己的公司既未高价供应钢材，也未供应不合格钢材，亦未独家垄断供货渠道，故未实际损害行为人所任职公司的利益。对行为人所任职公司是否造成实际损害，虽不是非法经营同类营业罪的构成要件，但在一定程度上反映了其行为的社会危害性。

　　第三，从上下游产业链关系来看，假设行为人自己的公司经营了与其所任职公司同类的营业，则可得出这样一个结论，即造船企业与钢材销售或者生产企业经营的是同类的营业，钢材生产企业与铁矿石的销售或者生产企业经营的也是同类的营业，这模糊了上下游产业链之分，有违一般人的认识。

　　第四，从公司法的规定来看，公司法第一百四十八条第一款规定了董事、高级管理人员不得有违反对公司忠实义务的八种行为。例如第（四）项规定不得“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”；第（五）项规定不得“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”从上述规定可以看出，公司法也认为“与本公司订立合同或者进行交易”和“经营与所任职公司同类的业务”是两种不同的行为。

　　第五，从刑法的谦抑性来看，非法经营同类营业罪源于公司法中董事、经理对竞业禁止义务的违反，公司法规定任何类型公司的董事、高级管理人员均有竞业禁止义务，而刑法只对国有公司、企业的董事、经理违反竞业禁止义务的行为给予刑事处罚。公司法规定了董事、经理的多项竞业禁止义务，刑法也未全部规定为犯罪。同理，对刑法第一百六十五条规定的“与其所任职公司、企业同类的营业”一般也不宜作扩大解释。

　　最后，从罪刑法定原则来看，在刑法、立法解释、司法解释、规范性文件未对“与其所任职公司、企业同类的营业”作出明确解释的情况下，扩大解释应慎重。根据罪刑法定原则的要求，对刑法用语的解释，不宜超出一般人的理解。如果认为国有公司董事、经理利用职务便利向其所任职的造船公司供应钢材的行为属于“与其所任职公司、企业同类的营业”，则此解释明显有违一般人的认识，有类推解释的嫌疑，并不可取。但如果行为人所开公司与任职公司的交易行为严重损害了任职公司利益，造成重大损失，构成刑法第一百六十六条为亲友非法牟利罪、第一百六十八条国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪等规定的犯罪的，可依照刑法相关规定处理。

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