伪造、变造金融机构经营许可证、批准文件罪初探

　　我国刑法第一百七十四条规定了伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，但对该罪基本理论尚缺乏系统研究。为有助于司法实践正确适用这一法条，笔者下面对该罪的基本理论问题进行基础分析。
　　一、犯罪客体

　　关于本罪的客体，理论界存在“制度说”、“管理秩序说”、“审批权说”及“管理秩序和公共信用说”等。笔者主张“证据机能说”。

　　“证据机能说”包括两方面的含义：一是指金融机构经营许可证、批准文件的固定机能，将中国人民银行颁发金融机构经营许可证、批准文件的意旨和有关内容通过证件和文件等书面方式加以固定；二是指金融机构经营许可证、批准文件的证明机能，由于得到中国人民银行的批准和认可，该金融机构的金融信誉和从事金融业务的能力完全可以信赖。在商事活动日益发达的当今社会，金融机构经营许可证和批准文件的证件性更为突出。伪造和变造行为侵害了上述金融机构经营许可证、批准文件的证据力从而妨害了有关部门行使管理权，以致侵犯其公共信用。这是设立本罪的原因所在。

　　采取“证据机能说”，无论是有形伪造制作的文书，还是无形伪造制作的文书，只要侵犯了金融机构经营许可证、批准文件的证据价值，均可视为犯罪；另外，伪造客观上不存在的金融机构经营许可证、批准文件，即使其本身不存在（即文书的名义人是虚假的），但如果实践中具有使人误认为是真正的金融机构经营许可证、批准文件的危险，则可按照本罪处理。对此，以上其他各说均无法给予合理解释。如按照“公共信用说”之保护文书形式真实性的理论，由于客观上不存在伪造的金融机构经营许可证、批准文件，并没有损坏任何真实公文的公共信用，即没有侵犯任何文书形式上的真实性，不成立犯罪。

　　二、行为方式

　　本罪的行为方式包括伪造和变造。通说认为，所谓伪造是指仿照真实的金融机构经营许可证、批准文件的形状、特征、色彩、样式，非法制造出假的金融机构经营许可证、批准文件的行为；所谓变造是指在真实金融机构经营许可证、批准文件的基础上加以改造，从而改变其原本内容的行为。笔者认为，这种表述至少存在两个问题：一是将伪造行为局限在无制作权限的人实施的伪造，那么，是否意味着有制作权限的人实施伪造金融机构经营许可证、批准文件的行为不构成犯罪？二是没有明确将伪造与变造两种行为区分开，如果行为人将经营许可证上的主体甲改为乙，是否还能够称为变造，值得深究。[page]

　　我国刑法中的有关条文所规定的伪造行为有伪造、变造和擅自制造等行为方式，各条文中的伪造含义并不完全一致。本罪中的“伪造”由于与“变造”并列，显然并不包括变造在内，而是指有形伪造（制作不真正的文书，即没有制作权限的人制作他人名义的文书）与无形伪造（制作虚假文书，即具有制作权限的人制作内容违反真实的文书）两种形式。这样理解是出于以下原因：其一，从立法规定来看，刑法并未就本罪的犯罪主体作特别规定。这意味着既可以是没有制作权限者实施伪造行为，也可以是有制作权限者实施伪造行为，自然所制作的经营许可证和批准文件就包括有形伪造和无形伪造。其二，从保护法益来看，本罪侵犯的客体是经营许可证或批准文件的社会信用和证据力。无形伪造和有形伪造均侵犯了其证据机能和社会信用，所制作的证件、文件都是虚假的。其三，从实践来看，虽然无形伪造在实践中不及有形伪造多，但这只是事实问题。如果对无形伪造不处罚，无异纵容犯罪。其四，从社会后果来看，无形伪造具有更大的欺骗性，其主观恶性和社会危害性均不轻于有形伪造。

　　至于伪造与变造的区别，应在于是否改变了经营许可证、批准文件的本质内容，如果改变的是本质内容则属于伪造，反之则属于变造（不应简单将变造表述为“在真实金融机构经营许可证、批准文件的基础上加以改造，从而改变其原本内容的行为”）。变更的内容是否属于本质部分，关键看变更后的经营许可证、批准文件是否依然具有原本所具备的证据功能。变更后仍然具有原本的证据功能，则可推定为只变更了文书的非本质部分，属于变造，反之可推定为伪造。如前述将经营许可证上的“甲”改为“乙”，已完全改变了该经营许可证的业务主体，不能再起着证明甲具备经营许可条件的作用，使得该经营许可证的信用丧失殆尽，这属于伪造而非变造。

　　三、主观目的

　　本罪的主观方面是故意，理论上并没有分歧，但在故意之外行为人是否还必须具有特定的目的则有争议。通说认为，行为人伪造、变造金融机构经营许可证、批准文件是为了达到使自己或者他人非法经营金融业务的目的，但此目的存在与否并不是构成本罪主观方面的要件。另一种观点则强调指出，本罪的成立一般要求行为人主观上有行使金融机构经营许可证、批准文件的目的。

　　笔者认为，虽然本罪未明确规定犯罪主观目的，但从完善本罪理论之角度来看，有必要将本罪的主观方面限定为“以行使为目的”。主要理由：一是出于限定刑罚处罚范围的需要。刑事立法以保护法益为目的，如果刑法处罚范围过宽，则有违刑法的谦抑性。对本罪作上述主观目的的限制解释，有利于将那些不值得刑罚规制的行为排除。比如，行为人主观上出于鉴赏或显示自己临摹能力、制作技艺而进行伪造、变造便不应入罪。二是基于维护金融机构经营许可证、批准文件的信用性和证据性的宗旨。只有当伪造金融机构经营许可证、批准文件的行为侵犯到其证据机能时才有必要将其入罪。出于鉴赏或显示自己的临摹能力、制作技艺而进行的伪造，客观上不可能对其社会信用和证据功能形成妨碍。[page]