贪污罪中赃款的去向是否影响定罪

案情：申某，某中心医院医药药房部主任，在任职期间多次采用虚开假发票的手段，套取公款十余万元，支出去向申某拒不交待。此案侦查终结后，检察机关以申某涉嫌贪污罪提起公诉，一审法院以申某犯贪污罪判处其有期徒刑十年，后申某以赃款部分用于公务开支，应从贪污款额中扣减为由上诉，中级法院将此案发回重审，一审法院判处申某有期徒刑八年。申某仍不服，再次提出上诉，二审法院审理后，判处申某有期徒刑二年缓刑二年。

从此案的全部审理过程可以看出，由于检法两院对贪污案件中赃款的去向是否影响定罪问题认识上的不同，导致这一案件的处理上的不同结果。

司法实践中，要查明贪污犯罪赃款的去向十分困难，行为人在证据确实充分无法否认其贪污犯罪时，往往在赃款的去向上大做文章，以逃避法律的追究，这已严重影响着对贪污犯罪的惩处。因此，有必要对这一问题进行探究。笔者认为，贪污犯罪中赃款的去向不影响对贪污罪的定罪。理由如下：

一、从贪污罪的犯罪构成要件上讲，赃款的去向不是贪污罪构成的必备要件。《刑法》第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪。构成本罪必须具备一以下条件：本罪的主观上是故意；主体必须是国家工作人员和刑法界定的以国家工作人员论的其他人员。侵犯的客体是公共财物所有权和国家工作人员职务活动的廉洁性和国家的正常管理秩序；客观上表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。因此1、从主观上讲，只要行为人采用侵吞、窃取、骗取或其他手段实际非法地占有公共财物就具备了非法占有的故意，行为人这种采用违法手段获取公共财物的行为，同时也就转移了公共财物的所有权。此时行为人已非法取得了对公共财物实际控制、支配和处分的权利。如果赃款用于公务开支，那么这种“公务开支”必定是财务制度所不允许的，则犯罪的主观上仍是想把公共财物置于自己的控制之下，而随意开支，其主观上仍是想非法占有。如果用于请客送礼，那么请客送礼本身就是法律法规所明文禁止的行为，行为人为了达到个人的目的采用非法手段套取公共财物仍是一种非法占有的故意。因此，那种以赃款用于公务支出来否定犯罪主观故意，是以“公务”来掩盖犯罪的错误观点。2、从客体上讲，贪污罪侵犯的客体是双重客体，既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家工作人员职务活动的廉洁性和国家的正常管理秩序。那种认为赃款去向是用于公务不构成犯罪的观点，只注意到贪污罪侵犯公共财物所有权这一犯罪客体，而忽视了贪污罪所侵犯的另一客体。这一观点歪曲了立法本意。刑法把贪污贿赂罪作为单独一章节就是禁止行为人利用职务便利以非法手段获取财物，而不论获取财物用于何处，以保障公务的廉洁性和国家正常的管理活动。3、从客观行为上讲，贪污罪的客观行为表现为采用侵吞、窃取、骗取和其他手段非法占有公共财物，也就是说行为人只要采用上述非法手段获取公共财物，就转移了公共财物的所有权，贪污犯罪的过程已经完成，犯罪结果已经发生，犯罪已经成立。由上我们可以看出，赃款的去向不属于贪污犯罪所要求的必备要件，不影响贪污罪的认定。那种赃款去向是用于公务不构成犯罪的辩解是不成立的。既然用于“公务”为什么不在正规的财物帐上显示？为什么要用非法的手段套取公共财物后来开支？很显然这种“公务”不是真正意义上的公务，而是一种非正常的 “公务”。[page]

二、赃款的去向问题仅属于量刑的情节。贪污犯罪中，行为人处分赃款、赃物的方式直接影响着对行为人的量刑，赃款赃物的去向不同决定着不同的处罚，如果确有证据证明行为人贪污后将部分赃款的确用于公务，那么，在量刑时，可以作为对行为人酌定从轻处罚的情节而不是法定从轻的情节；如果用于赌博或行贿等违法犯罪，对于这种情况非但不能从轻反而应从重处罚，情节严重触犯其他刑律的还应另行定罪处罚。

三、赃物去向用于公务的辩解属于规避法律。规避法律就是以行为的一部分或全部在形式上的合法或者不显著地违法去逃避法律的制裁。不可否认，某些贪污犯罪中当行为人采用侵吞等违法手段，实际非法占有公款后可能将一部分或全部用于公务开支。但行为人明明知道先行的行为已使公款脱离了单位的监管，已实际置于自己的控制之下，他的行为所造成的危害后果已发生，其后来将部分或全部赃款用于公务支出只是对赃款行使处分权的表现。这种处分赃款的行为实际是一种规避法律的行为。

鉴于此，作为一名法律工作者，在实际工作中认定行为人是否犯罪，犯何罪，应严格按照犯罪的构成要件进行分析认定，而不能将规避法律的行为与否定犯罪的条件相混淆。只有这样，才能够确保法律的统一正确实施，实现执法公正，维护社会公平正义。