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挪用资金还是借款的法律分析

来源:找法网 2011-05-19 09:56:21阅读数:

挪用资金还是借款行为,本站陈志群律师认为以下辩护词分析非常到位,特转载供大家借鉴: 张斌涉嫌虚报注册资本、挪用资金的辩护词 审判长、审判员: 受被告人张斌家属的委托和上海市翟建律师事务所的指派,我们依法担任张斌涉嫌虚报注册资本、挪用资金案的辩护人,出席

  挪用资金还是借款行为,本站陈志群律师认为以下辩护词分析非常到位,特转载供大家借鉴:

张斌涉嫌虚报注册资本、挪用资金的辩护词

审判长、审判员:

  受被告人张斌家属的委托和上海市翟建律师事务所的指派,我们依法担任张斌涉嫌虚报注册资本、挪用资金案的辩护人,出席今天下午的法庭审理,根据法庭调查查明的事实,尤其根据证人殷意亲自出庭所作的证词,结合其他呈堂证据,我们认为被告人张斌不构成挪用资金罪,鉴于其涉嫌虚报注册资本行为有若干值得注意的情节,建议法庭依法对其从轻量刑。理由如下:

  一、张斌不构成挪用资金罪

  张斌的行为是否构成挪用资金罪,单从《刑法》第272条的字面本身不能得出结论,根据2000年6月30日最高人民法院《关于如何理解刑法第272条“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》,挪用资金共分为四种情况:1、挪用本单位资金自己使用;2、挪用本单位资金给其他自然使用;3、挪用个人名义将资金“借”给其他自然人使用;4、挪用人以个人名义将资金“借”给其他单位使用。这四种情况穷尽了挪用资金归个人使用的全部内容,非此不构成挪用资金罪。

  这样,张斌的行为是否符合这些情况之一种,就是其挪用资金成立与否的前提。根据公诉人向法庭出示的证据以及证人殷意当庭所作的证词,我们认为无一符合:首先,当殷意找到张斌陈述自己面临的困难时,并没有明确向张斌个人或者向同行公司借款的选择,而是请求张斌能够想办法帮助其他解决问题。对于殷意而言,无论是同行借钱还是张斌本人借钱给他都行,也无论是借给他本人还是借个他的意盛达公司都行。也就是说在谈话当时并没有确定涉案的500万借款的名义和方式,因此殷意给张斌留下了个人和单位的两个帐号。这样,该500万借款的性质就只能依据最终的事实来认定。最终的事实是:张斌以同行公司的名义向新联纺公司借了500万,又通过同行公司财务以同行公司的名义电汇至北京意盛达公司,整个操作过程均为单位对单位,我们如何能够认定张斌系以个人名义借款给殷意或者殷意的公司?张斌如何能够构成挪用资金罪?

  其次,我们假设该笔借款发生争议,张斌能以个人名义向殷意个人提起诉讼吗?双方是适格的诉讼主体吗?法庭肯定不能支持。试想,一个连民事法律关系都不予承认的事实,在刑事法律关系中又如何能够获得承认?因此,张斌和殷意各自代表自己的公司作出的行为,依法应当认定为单位行为,并应由单位享受权利和承担义务。

  第三、将500万借款认定为张斌以个人名义实施的行为于情于理均不符。法庭调查表明,殷意和张斌认识时间不长,交往不多,张斌在没有任何个人利益的情况下贸然将500万资金借给殷意个人,情理上完全说不通。

  公诉人的观点,无非是:1、张斌签批的同行公司用款审批单上没有写明是借款,因此属于挪用。其实,公诉人应当明白,单位之间的借贷是违规的,所以财务做帐不可能写明借贷;2、同行公司的其他股东不知道该笔借款,因此属于挪用。这里涉及到两个问题: 一是张斌在同行的资金使用额度是多少?同行公司的董事会决议写明总经理的用款额度是100万,超过100由董事长批,周岐峥的证言说董事长的审批权限是1000万,可见,无论书面的材料还是证人证言,都认可被告人享有支配500万资金的权力;二是即使被告人没有动用500万资金的权力,即使其他股东真的都不知道,被告人只要不是以个人的名义将500万资金借出去,就仍然不构成挪用资金罪。3、公诉人还认为,殷意的意盛达公司其实就是他个人的公司,借给他公司钱就是借他个人的钱。我们姑且不论在《公司法》中这种说法是否成立,根据最高人民法院的该则司法解释,只要不是以个人名义,即使借给殷意个人也不属于挪用。

  综上,我们认为:指控被告人构成挪用资金罪欠缺该罪的主观和客观要件,依法不能成立。

  二、被告人虚报注册资本的行为又复杂的背景和原因,且属于单位行为,责任并不应由他独自承担,鉴于没有造成其他损失,建议法庭对其从轻处罚。

  公诉人花了大量的时间在法庭上讯问、举证,其实只证明了相关人员有失职和渎职行为,并不能证明被告人张斌有故意隐瞒事实真相,虚构实物和无形资产投资的事实。相反,在同行公司的投资中,还只有安徽长安公司的投资是基本真实的。

  首先、《起诉书》指控被告人“在明知安徽长安公司已被安徽省工商行政管理局吊销营业执照、撤销公司登记的情况下,隐瞒事实真相,虚构长安公司投资的事实”不是事实。事实是:长安公司与其他两家合作单位签署《合资协议书》是2000年8月17日,而安徽工商局吊销长安公司的营业执照是9月11日,怎么可能“明知”呢?

  其次、之所以在同行公司的注册资本问题上存在一些不规范的问题,其实正如被告人辩解的是由于“特事特办”造成的。正是因为“特事特办”,才会先发临时营业执照,后补充道未注册资金:正是由于“特事特办”,注册会计师才会在《验资报告书》上睁着眼睛说瞎话;也是由于“特事特办”,才会认可以蜜蜂产品作为计算机公司的注册资本。这些问题的出现,绝不只是张斌的原因,注册会计师、工商机关都有责任。而在这些不真实的出资中,唯一真实的、真正对同行公司的生产和经营起作用的,还只有长安公司的软件系统和实物资产。

  第三、我们承认被告人在同行公司的虚报注册资本中责任,主要不是因为长安公司的出资不真实,而是因为被告人身为同行公司的法定代表人和董事长。这是一种单位责任、是一种临到责任、更是一种严格责任,但毕竟是一集体责任。在将这种责任兑现成刑罚时,不能不考虑同个人应付全责的区别。辩护人注意到:在公诉人出示的所谓“审计报告”中,俨然以侦查机关的立场、观点和意图进行审计,丧失了作为审计机关的客观性和中立性原则,比如只说被告人虚报注册资本7000万,不说举报人虚报9500万;无视证人多次承认欠款500万的事实,贸然断定该款项无法追回;仅仅因为长安公司的营业执照被吊销,就断言投资没有到位,等等。更有甚者,在堂堂审计报告中,却引用未经法庭审查判断的“证人证言”,并作出构成挪用资金的结论。因此,我们认为,这份《审计报告》与其说是审计报告,不如说是审计机关为侦查部门代写的“有罪判决”。

  最后,辩护人要说的是,尽管被告人被羁押时银行贷款尚未到期,但辩护人获悉,在开庭前,担保单位华盛集团已经将同行公司欠银行的贷款1800万元还清。这样,事实上同行公司的注册资本问题并没有造成更大的社会危害。敬请法庭能够综合考虑被告人的情况及辩护人所提上述情节,对被告人量处缓刑。[page]

  谢谢审判长、审判员!

  上海市翟建律师事务所

  二OO三年六月

(当事人姓名系化名)

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